ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 травня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 915/324/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Савицького Я.Ф.,
          суддів: Колоколова С.І.,
                                                          Разюк Г.П.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича
на рішення Господарського суду Миколаївської області
від 07 листопада 2022 року (повний текст складено 07.11.2022)
по справі №915/324/22
за позовом Комунального підприємства “Житній ринок”
до відповідача: Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича
про: стягнення 33 985,50 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Смородінова О.Г.
дата та місце винесення рішення: 07.11.2022, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миколаївської області

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2022 року Комунальне підприємство “Житній ринок” (далі також - позивач, КП «Житній ринок», Ринок) звернулось до Господарського суду Комунального підприємства “Житній ринок” Миколаївської області із позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича (далі також - відповідач, ФОП Моргун О.В.), в якій просило суд стягнути з останнього борг в розмірі 33 985,50 грн., а також суму судового збору в розмірі 2 481,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем свого обов`язку здійснити оплату за отримані послуги згідно Договору про надання послуг для забезпечення здійснення торгівлі №1тт1А6/2016 від 01.12.2016.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22 (суддя Смородінова О.Г.) позовні вимоги Комунального підприємства “Житній ринок” до Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича задоволені у повному обсязі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем доведено надання ним послуг за Договором в повному обсязі у спірний період, а відповідачем не виконано своїх зобов`язань по повній та своєчасній оплаті наданих послуг. При цьому, місцевий господарський суд зазначив, що відповідач у даній справі не спростував вимоги позивача, не надав суду належні докази, які свідчать про відсутність основної заборгованості перед кредитором за договірними зобов`язаннями.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємець Моргун Олег Вікторович звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог повністю. Також, апелянт просить суд здійснити розподіл судових витрат
Відповідач вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим; таким, що винесено з недостатнім з`ясуванням обставин справи, з неповним аналізом наданих до суду доказів, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
ФОП Моргун О.В. зазначає, що його було позбавлено у праві на доступ до правосуддя, правову допомогу й використання всіх наявних способів та засобів судового захисту, оскільки відповідач не був обізнаний про розгляд справи у Господарському суді Миколаївської області через неналежне повідомлення останнього судом першої інстанції про розгляд справи.
Так, за твердженням апелянта, 06.09.2022 Господарським судом Миколаївської області була винесена ухвала про відкриття провадження за позовом КП «Житній ринок» до ФОП Моргун О.В. Однак вказана ухвала не була отримана відповідачем, як і судове рішення у даній справі, в якому суд першої інстанції вказав про те, що ухвала про відкриття провадження у справі №915/324/22 була отримана ФОП Моргун О.В. 19.09.2022, що вбачається з відповідного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, наявного у матеріалах справи. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що повернення ухвали про відкриття провадження у справі з відміткою «За закінченням терміну зберігання» є належним повідомленням ФОП Моргуна О.В. про розгляд справи у суді, що не узгоджується ні з приписами чинного законодавства, ні з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, зокрема, наведених у постановах від 2.12.2018 у справі №752/11896/17 та від 12.02.2019 у справі №906/142/18.
Щодо суті позовних вимог, то посилаючись на правову позицію Верховного Суду, яка висловлена у постановах від 07.07.2022 у справі №910/1801/21, від 17.01.2019 у справі №923/241/18, від 21.05.2019 у справі №925/550/18, від 19.06.2019 у справі №923/496/18, від 12.08.2021 у справі №910/7914/20, від 21.10.2021 у справі №908/3027/20, відповідно до яких правова природа договору визначається з огляду на його зміст (а не назву договору), відповідач вказує, що судом першої інстанції не правильно встановлено, що спірний Договір є договором про надання послуг, оскільки останній за своєю правовою природою є договором оренди, до якого застосовуються положення закону, що регулюють відносини оренди (найму).
Стосовно підстав для звільнення від сплати оренди та неправильності висновків суду першої інстанції у цій частині, апелянт вказує, що спірні правовідносини у даній справі стосуються періоду з березня по травень 2022, а судом першої інстанції не було враховано, що у зв`язку з тим, що 24.02.2022 відбулось збройне вторгнення Російської Федерації на територію України, місто Київ, де розташоване КП «Житній ринок», стало об`єктом для атак ворожої армії, що зумовило припинення з 24.02.2022 Орендодавцем надання послуг Орендареві, які є предметом спірного Договору. Водночас, торговельна діяльність відповідача з цих же підстав на ринку не здійснювалась. Посилаючись на лист від 28.02.2022 за вих. №2024/02.0-7.1. Торгово-промислової палати України, відповідач вказує, що військова агресія Російської Федерації проти України, яка стала підставою введення воєнного стану з 24.02.2022 на території України (існуючого на даний момент) є форс-мажорною обставиною (обставиною непереборної сили), яка є підставою для звільнення ФОП Моргун О.В. від орендної плати за орендоване майно, з урахуванням приписів ст.ст. 614, 762 Цивільного кодексу України.
Водночас, апелянт наголошує на тому, що з інформації на сторінці КП «Житній ринок» в мережі «Facebook» вбачається, що позивач відновив власну роботу лише в кінці квітня, проте, ним складено та надано відповідачеві рахунки щодо періоду сплати за послуги у період березень-квітень 2022. При цьому, за твердженням апелянта, з рахунків №427 від 28.04.2022; №540 від 28.04.2022; №427 від 20.04.2022; №560 від 29.04.2022; №621 від 31.05.2022 вбачається, що КП «Житній ринок» вимагало здійснення відповідачем сплат за березень-травень 2022 різних сум коштів, змінюючи при цьому вид послуг, які нібито були надані останньому одного й того ж місяця: спочатку зазначаючи у рахунках послугу із організації торгівлі, а згодом - зберігання товару, товарного обладнання.
Посилаючись на долучені до матеріалів справи докази, а саме: накази КП «Житній ринок» від 24.02.2022 б/н «Про роботу працівників КП «Житній ринок» в період воєнного стану» та від 13.05.2022 б/н, ФОП Моргун О.В. зазначає, що фактичною датою відновлення діяльності ринку є 01.05.2022, тобто про жодні надані послуги з боку позивача до цього періоду вестися мова не може.
Апелянт зауважує, що місцевий господарський суд хибно врахував у своєму рішенні положення п. 2.7. Договору, на який посилається КП «Житній ринок». Так наведеним пунктом встановлено, що послуги за період, за який надійшла оплата від Підприємця, вважаються наданими належним чином і в повному обсязі, якщо торгівельне місце фактично зайняте майном Підприємця (розміщений ролет, знаходиться товар та інші речі). У разі, якщо Підприємець не здійснює торгівельну діяльність, але не звільнив торгівельне місце від власних речей та не розірвав Договір, Договір продовжує діяти, а послуги надаються в повному обсязі, передбаченому Договором. Проте, місцевий господарський суд не взяв до уваги те, що з аналізу наведеного положення вбачається, що воно може бути застосовано до правовідносин виключно у випадку, надходження сплати від Орендаря за місяць, в якому мають надаватись послуги, чого не мало місця у відносинах між КП «Житній ринок» та ФОП Моргун О.І. з підстав, описаних вище.
Окремо ФОП Моргун О.В. зазначає, що 30.03.2022 Київської міською радою прийнято рішення №4551/4592 «Про деякі питання комплексної підтримки суб`єктів господарювання міста Києва під час дії воєнного стану, введеного Указом Президента України ви 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердженого затвердження Указу Президента України «Про воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ», відповідно до п. 1.2 якого Київська міська рада встановила, що на період воєнного стану в Україні, серед іншого, у сфері оренди комунального майна територіальної громади міста Києва, у разі використання об`єкта оренди за цільовим призначенням та/або використання об`єкта оренди для потреб оборони, забезпечення життєдіяльності міста Києва в умовах воєнного стану, орендарі звільняються від орендної плати за договорами оренди комунального майна територіальної громади міста Києва. Враховуючи, що ФОП Моргун О.В. здійснювалась орендна комунального майна - територіальної громади міста Києва, закріпленого на праві господарського відання за КП «Житній ринок», положення вищезазначеного рішення поширюються й на відносини між ФОП Моргуном О.В. та КП «Житній ринок», що випливають з Договору. 
Також апелянт не погоджується із вимогою позивача щодо оплати заборгованості за послуги зі зберігання товару та товарного обладнання за березень-квітень 2022 у сумі 16 542,40 грн., відповідно до рахунку №560 від 29.04.2022 та акту наданих послуг від 30.04.2022 №3358. Відповідач наголошує на тому, що оплата названої послуги з боку Орендаря не передбачена умовами Договору, оскільки виходячи з положень п.п. 1.1, 2.1. Договору останнього до предмету Договору включено лише надання КП «Житній ринок» відповідачеві в оренду комунального майна, з відповідною оплатою такої оренди, а також комунальних та експлуатаційно-технічних витрат. Разом з цим, врахований судом першої інстанції пп. 3.2.4. Договору, за яким ринок має право опечатати торгівельне місце Підприємця (або іншим чином обмежити доступ до торгівельного місця) та передати речі до камери схову Ринка (кожен день зберігання речей в камері схову оплачується згідно встановленим Ринком тарифом на вищевказану послугу) в разі порушення Підприємцем п. 3.3.9., п. 4.5. цього Договору, не входить до предмету Договору. Крім того, позивачем не надано доказів та навіть не зазначається про передачу майна відповідача до камери схову Ринку.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно здійснено тлумачення положень Договору, а також нез`ясовані обставини, які мають значення для справи та визнано встановленими обставини, які доведені позивачем не були.
Більш детально доводи Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22. Крім того, відповідно до даної ухвали, розгляд справи здійснюється у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Також зазначеною ухвалою, зокрема, поновлено відповідачу строк на подання доказів, залучено до матеріалів справи №915/324/22 додані до апеляційної скарги документи, зобов`язано КП “Житній ринок” надіслати на адресу суду апеляційної інстанції копії додатків №1 та №2 до наказу б/н від 24.02.2022 “Про роботу працівників КП “Житній ринок” та встановлено позивачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.
23.01.2023 від ФОП Моргун О.В. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення доказів на підтвердження правової позиції відповідача, а саме: копію супровідного листа ГУ Держпродспоживслужби у м. Києві від 18.01.2023 №04.4/429 з додатками, лист - відповідь Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві від 18.01.2023 №11 та наказ Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві від 25.04.2022 №56-Д «Про припинення простою працівників (загального фонду)».
Також ФОП Моргун О.В. заявлено клопотання про поновлення строку на подання вказаних доказів з посиланням на те, що відповідач був позбавлений права подати будь-які докази до Господарського суду Одеської області, оскільки не брав участі у розгляді справи у цьому суді через неповідомлення останнім ФОП Моргун О.В. про такий розгляд. Разом з цим, наведені вище документи були отримані у результаті адвокатського запиту, у зв`язку з апеляційним переглядом даної справи.
Розглянувши заявлене відповідачем клопотання, колегія суддів зазначає наступне.
При поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмо обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає. Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №915/2222/19.
За змістом ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, яка урегульовує загальний порядок подання доказів, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що на залежали від неї.
Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно з висновком щодо застування статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеним Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням установленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасність вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи ( у даному випадку - відповідача).
Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмо обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції в установлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.
Судова колегія враховує, що подаючи указані вище докази, відповідач обґрунтовував неможливість подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від останнього, що було встановлено в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.01.2023 про відкриття апеляційного провадження у справі №915/324/22.
Колегія суддів у урахуванням вищенаведеного дійшла висновку про залучення наказу Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві від 25.04.2022 №56-Д «Про припинення простою працівників (загального фонду)» до матеріалів справи.
Разом з цим, копію супровідного листа Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві та відповіді Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві від 18.01.2023, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідь Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві від 18.01.2023 датована після ухвалення рішення суду першої інстанції, яке оскаржується, водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
На підставі вищенаведеного судова колегія зазначає, що копії супровідного листа Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві та відповіді Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві від 18.01.2023 залучаються до матеріалів справи, але апеляційним судом не враховуються.
31.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Комунального підприємства “Житній ринок” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає, що апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та безпідставною. Просить в задоволені останньої відмовити, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22 залишити без змін.
Крім того, позивачем виконані вимоги ухвали суду апеляційної інстанції від 11.01.2023 та надані до суду копії додатку №1 та додатку №2 до наказу б/н від 24.02.2022 «Про роботу працівників КП «Житній ринок».
У відзиві, позивач посилається, зокрема, на приписи п. 2.7. Договору, звертає увагу на те, що з початком збройної агресії Російської Федерації проти України, КП «Житній ринок» не припиняло своєї роботи, забезпечувало діяльність ринку у повному обсязі та несло, у зв`язку з цим всі необхідні витрати, що підтверджується відповідними актами надання послуг за березень-квітень 2022, які позивач просить суд апеляційної інстанції долучить до матеріалів справи у якості додаткових доказів. 
В обґрунтування неподання вищезазначених актів про надання послуг до суду першої інстанції, позивач вказує, що про заперечення відповідача та про обставини, на які він посилається, позивач дізнався лише після отримання копії апеляційної скарги на рішення суду у даній справі.
Крім того, додатковим підтвердженням факту відсутності припинення надання послуг за Договором свідчить те що відповідач сплатив 08.04.2022 та 12.05.2022 кошти за використану за період березень-квітень 2022 електричну енергію в загальному розмірі 27  296,16 грн., що підтверджується випискою банку, яка також додана до відзиву. 
Також, за твердженням КП «Житній ринок»:
- у листі позивача від 20.07.2022 №292-113 допущена технічна помилка, а саме: зазначена дата 24 березня 2022, замість 24 лютого 2022;
- лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2021/02.0-7.1., на який посилається апелянт, не заміняє сертифікату ТПП (відповідно до ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» наявність форс-мажорних обставин засвідчується ТПП шляхом видачі сертифікату), а носить виключно інформативний характер;
- з огляду на положення Правил торгівлі на ринках у місті Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 06.07.2017 №732/2894, вимоги Закону України «Про оренду державного та комунального майна» та те, що площа будівлі КП “Житній ринок” значно перевищує 200 кв.м. та становить 15604,9 кв.м., Орендодавцем може бути виключно Департамент комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а комунальне підприємство, яке володіє майном на праві господарського видання, виступає стороною договору оренди комунального майна як балансоутримувач. Таким чином, Договір №1тт1А6/2016 від 01.12.2016 не є договором оренди, а є договором послуг.
Разом з цим, позивач звертає увагу на те, що Наказом Ринку від 13.05.2022 зменшено вартість наданих послуг за діючими договорами. У зв`язку з цим, ФОП Моргуну О.В. було сформовано та надано нові рахунки на оплату та акти надання послуг. Між тим, відповідач і за таких обставин відмовився від оплати наданих послуг, які відповідачем не оплачені. 
Розглянувши заявлене КП «Житній ринок» клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову (ч. 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України).
Приписами ч. 2 ст. 164 Господарського процесуального кодексу визначено, що  позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).
За вимогами ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Відповідно до ч. 1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
При цьому за імперативним приписом ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.04.2021 у справі №910/24991/15, від 11.06.2019 у справі №906/353/17, від 05.12.2018 у справі №910/7190/18, від 08.09.2020 у справі №927/761/19, від 21.06.2018 у справі №906/612/17.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія зазначає, що позивач, при зверненні до суду з позовною заявою, повинен був долучити до останньої усі можливі докази на підтвердження своєї правової позиції, однак, цього не зробив. Доказів неможливості отримати відповідні документи до суду не надав.
Разом з тим, звертаючись до суду апеляційної інстанції, КП «Житній ринок» долучає до відзиву згадані вище: Акт здачі-приймання робіт (наданих послуг) від 31.03.2022 №3401 щодо вивозу з території Ринку твердих побутових відходів у березні 2022; Акт приймання – передачі послуг від 31.03.2022, наданих за договором №06695/1-5-07 від 02.06.2006 щодо водопостачання за березень 2022; Акт здачі-приймання робіт (наданих послуг) від 31.03.2022 №2882 щодо спостереження за пожежною сигналізацією у березні 2022; Акт здачі-приймання робіт (наданих послуг) від 29.04.2022 №110 щодо технічного обслуговування ліфтів у квітні 2022; Акт №ОУ-0000480 від 30.04.2022 про виконання робіт за квітень 2022 щодо надання послуг з технічного обслуговування касових апаратів позивача; Акт здачі-приймання робіт (наданих послуг) від 30.04.2022 №3379, укладеного між позивачем та ФОП Вознюк Р.О, щодо послуг зі зберігання товару та товарного обладнання без визначення місяця або строку зберігання. Крім того, позивачем додатково надані інші документи, які були наявні у КП «Житній ринок» станом на момент розгляду справи у місцевому господарському суді.
Як зазначалось вище, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Проте, за умовами ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Наведені положення визначають обов`язкову сукупність умов для вирішення питання про прийняття доказів апеляційним судом, а саме: (1) винятковість випадку та (2) причини неподання доказів у першій інстанції, що об`єктивно не залежать від учасника справи, а також (3) покладення тягаря доведення цих обставин на учасника справи, який ці докази подає (близький за змістом висновок постанови Верховного Суду від 13.04.2021 зі справи №909/722/14, від 01.07.2021 у справі №46/603, від 22.12.2022 у справі №910/14923/20).
При цьому, Верховний Суд сформулював усталений правовий висновок про те, що єдиний винятковий випадок, коли можливе прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - апелянта) (подібні за змістом висновки щодо застосування ст. 269 Господарського процесуального кодексу України викладено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 18.06.2020 у справі №909/965/16, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 13.01.2021 у справі №10/Б-921/1442/2013, від 22.12.2022 у справі №910/14923/20).
Принцип рівності сторін у судовому процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (постанови Верховного Суду від 29.09.2022 у справі №910/20010/20, від 16.11.2022 у справі №910/4390/21).
Прийняття апеляційним судом доказів, без встановлення й оцінки обов`язкових за ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передумов, крім порушення відповідних процесуальних приписів, матиме наслідком недотримання принципів рівності учасників процесу і змагальності сторін, принципу правової визначеності в аспекті однозначності та передбачуваності правозастосування (постанова Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №910/14923/20).
Апеляційний господарський суд наголошує на тому, що позивач подаючи вищенаведені документи, долучені до відзиву на апеляційну скаргу, не обґрунтував поважності причин не подачі даних доказів місцевому господарському суду з причин, що не залежали від нього, що в силу дії ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, виключає прийняття таких доказів у суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, судова колегія вказує, що можливість прийняття вищенаведених документів, які долучені позивачем до відзиву на апеляційну скаргу, до розгляду в суді апеляційної інстанції виключається.
Отже, судова колегія зазначає, що вищевказані документи, надані позивачем на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі, долучаються до матеріалів справи №916/324/22, але апеляційним судом не враховуються.
03.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ФОП Моргун О.В. надійшли додаткові пояснення у справі, в яких відповідач заперечує проти аргументів, що викладені у відзиві на апеляційну скаргу, та зазначає, що позивачем жодним чином не спростовано доводів останньої.
Зокрема, відповідач, наполягає на тому, що ФОП Моргун О.В. належним чином обґрунтовано правову природу Договору як договору оренди комунального майн і таке обґрунтування  здійснено з посиланням на: п.п. 1.1., 2.1., 2.3. Договору, норм ч. 1 ст. 759, ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, ст. 283 Господарського кодексу України, положення Правил торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 №57/188/84/105, Правил торгівлі на ринках у місті Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 06.07.2017 №732/2894, статуту КП «Житній ринок» та правові висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постановах від 07.07.2022 у справі №910/1801/21 та від 06.10.2021 у справі №926/2814/19. Водночас, на думку відповідача, вказуючи на неправильність таких висновків, КП «Житній ринок» у своєму відзиві не тільки не спростовує їх, а й навпаки підтверджує посилаючись на окремі з вищевикладених нормативно-правових актів.
Також відповідач вказує, що з огляду на існування наказу про простій працівників КП «Житній ринок», останнім не було доведено, що факт наявності його працівників, яким не оголошувався простій, надавав можливість повноцінного функціонування Ринку, зважаючи на очевидну неможливість забезпечення такого функціонування всього шістьма працівниками із близько сорока за штатом, які за нормальних умов, а не за умов війни, забезпечують роботу ринку. При цьому, слід звернути увагу на те, що половина із указаних шести працівників - вахтери ринку, якими є жінки похилого віку і не мають жодного прямого стосунку до організації торгівлі. Крім того, серед цих шести працівників відсутній касир ринку та працівники бухгалтерії, які повинні приймати всі сплати від підприємців, пов`язані з можливістю здійснення підприємцями торгівлі, готують рахунки на сплати підприємцям й документи первинного бухгалтерського обліку, а також - інші працівники ринку, без яких функціонування ринку за його прямим призначенням - здійснення торгівлі, неможливе.
Щодо вимоги про стягнення коштів за зберігання товару, то відповідач наголошує, що КП «Житній ринок» був наділений правом вимагати сплати вищезазначених витрат виключно за умови опечатування торговельного місця та поміщення речей ФОП Моргуна О.В. до камери схову і тільки передбачених Договором випадках. Враховуючи, що жодні з відповідних обставин не настали, а позивач не довів поміщення майна відповідача до камери схову ринку, апелянт вказує, що позивач у відзиві на апеляційну скаргу жодним чином не обґрунтував та не спростовав наведені обставини.
Крім того, у своїх додаткових поясненнях ФОП Моргун О.В. просить визнати неповажними й необґрунтованими причини неподання Комунальним підприємством «Житній ринок» доказів, що містяться у додатках до відзиву на апеляційну скаргу, у строк, закріплений Господарським процесуальним кодексом України, та відмовити у приєднанні таких до матеріалів справи №915/324/22.
Апеляційний суд зазначає, що з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду апеляційної скарги, враховуючи обставини, пов`язані зі запровадженням в Україні воєнного стану та у зв`язку із перебуванням головуючого судді Савицького Я.Ф. у відпустці з 07.03.2023 по 17.04.2023, а також з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22 розглядається поза межами строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій і вирішення справи з метою забезпечення належного судового захисту.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2016 між Комунальним підприємством “Житній ринок”, як виконавцем/ринком, та Фізичною особою-підприємцем Моргуном Олегом Вікторовичем, як замовником/підприємцем, було укладено договір №1тт1А6/2016 про надання послуг для забезпечення здійснення торгівлі (надалі — Договір), за умовами п. 1.1. якого виконавець надає за плату послугу із забезпечення підприємця на території ринку торговельним місцем №1А6/2016 на першому поверсі загальною площею 42,2 кв.м., для здійснення торгівлі продовольчими товарами.
За умовами п. 1.4. Договору Ринок надає підприємцю господарські послуги (прибирання, вивіз сміття, санітарна обробка торговельних місць). Крім цього, підприємець зобов`язаний відшкодувати ринку комунальні та експлуатаційні послуги.
Відповідно до п. 2.1. Договору, вартість послуг за цим Договором становить 15 640,00 грн. в місяць, в т.ч. ПДВ — 2 602,34 грн. Крім цього, підприємець зобов`язаний відшкодувати ринкові комунальні та експлуатаційно технічні витрати.
Згідно з п. 2.3. Договору (з урахуванням Додаткової угоди №1 від 27.12.2018 до даного Договору), за користування послугами Ринку відповідно до п. 1.1 цього Договору, підприємець здійснює оплату вартості послуг Ринку 100% авансовим платежем з десятого до п`ятнадцятого числа місяця, в якому будуть надаватись послуги, в розмірі місячної орендної плати за попередній місяць, з урахуванням індексу інфляції за поточний місць (п.2.3).
Пунктом 2.5. Договору встановлено, що рахунок на відшкодування комунальних та експлуатаційно-технічних витрат надається підприємцю з 20 до 23 числа кожного місяця. Підприємець зобов`язаний сплатити даний рахунок протягом п`яти днів з моменту одержання.
Відповідно до п. 2.7. Договору послуги за період, за який надійшла оплата від підприємця вважаються наданими належним чином і в повному обсязі, якщо торгівельна площа (місце) Ринку фактично зайняте майном підприємця (розміщений ролет, знаходиться товар та інші речі). У разі, якщо підприємець не здійснює торгівельну діяльність, але не звільнив торгівельне місце від власних речей та не розірвав Договір, Договір продовжує діяти, а послуги надаються в повному обсязі, передбаченому Договором.
За умовами пп. 3.2.4. Договору, сторони встановили, що Ринок має право опечатати торгівельне місце підприємця (або іншим чином обмежити доступ до торгівельного місця) та передати речі до камери схову Ринка (кожен день зберігання речей в камері схову оплачується згідно встановленим Ринком тарифом на вищевказану послугу) в разі порушення підприємцем п. 3.3.9., п. 4.5. цього Договору.
Відповідно до п. 3.3.9. Договору підприємець зобов`язаний не розголошувати інформацію щодо умов цього Договору третім особам.
Згідно з п. 4.5. Договору, у випадку порушення підприємцем строків оплати вартості послуг і відшкодування комунальних та експлуатаційно-технічних витрат ринку більше, ніж на 20 календарних днів, Ринок має право розірвати договір в односторонньому порядку, попередивши про це підприємця за три календарних дні до дати розірвання. При цьому, підприємець зобов`язаний сплатити суму заборгованості та штрафні санкції, передбачені даним договором, та звільнити займане ним торгівельне місце (у т.ч. від речей та майна).
При цьому, судова колегія звертає увагу на п. 3.3.8. Договору, за яким закріплено обов`язок підприємця протягом 2 днів після закінчення дії Договору, звільнити торгівельне місце від власних речей, товару та ін.
З огляду на вказане, апеляційний суд вважає, що умовами пп. 3.2.4. Договору встановлено право Ринку опечатати торгівельне місце підприємця в разі порушення останнім, зокрема, п. 3.3.8., а не 3.3.9. Договору.
Підпунктом 3.3.1. Договору встановлено, що підприємець зобов`язаний оплачувати послуги та експлуатаційні витрати на умовах та в порядку, зазначеному в Договорі.
Розділом 4 Договору передбачена відповідальність Сторін за невиконання своїх зобов`язань, зокрема нарахування пені та штрафу у випадку неоплати підприємцем послуг Ринку.
Приписами п.п. 6.1.-6.3. Договору передбачено, що Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань по даному Договору, якщо таке невиконання або неналежне виконання є наслідком дії обставин, що знаходяться поза сферою контролю невиконуючої сторони (форс- мажор). 
Достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України. 
Виникнення форс-мажорних обставин не є підставою для відмови Підприємця від оплати за надані послуги.
Як погоджено сторонами в п. 7.1 Договору, він укладається на один місяць і набирає чинності з дня його підписання Сторонами. Договір вважається продовженим на такий же строк, якщо не менше ніж за 5 календарних днів до закінчення його строку однією зі Сторін не буде письмово заявлено про розірвання Договору. Припинення Договору в частині надання послуг не звільняє підприємця від обов`язку щодо сплати заборгованості та штрафних санкцій.
Пунктом 7.2. Договору передбачено, що всі зміни та доповнення до цього Договору, мають бути зроблені письмово. Всі додатки до цього Договору є його невід`ємною і складовою частинами.
Договір може бути розірваний Ринком в односторонньому порядку у разі невиконання підприємцем умов Договору в цілому або одного з його пунктів, а також у випадку передбаченому п.4.5. даного Договору (п. 7.3. Договору).
Згідно з п. 7.4. Договору, він може бути розірваний за ініціативою однієї із Сторін з письмовим попередженням другої Сторони не менше ніж за 7 календарних днів.
Вищенаведений Договір з додатковими угодами до нього підписаний представниками Сторін без зауважень та застережень.
У матеріалах справи міститься акт приймання-передачі торговельного місця №1тт1А6/2016 загальною площею 42,2 кв.м., який також підписано сторонами.
Як зазначає позивач у позові, у період протягом березня – травня 2022 відповідачем отримано послуги за Договором на суму 33  985,50 грн., у зв`язку з чим Ринок надав відповідачу рахунки на оплату:
- від 29.04.2022 №560 на загальну суму 16  542,40 грн. (з ПДВ), за послуги зі зберігання товару та торгового обладнання у березні 2022 на суму 8 271,20 грн. та у квітні 2022 – на суму 8 271,20 грн. (а.с. 29);
- від 31.05.2022 №621 на суму 17  443,10 грн. (з ПДВ), за послуги з організації торгівлі 50% від встановленої Договором вартості (а.с. 31).
Крім того, у матеріалах справи наявні відповідні Акти надання послуг, а саме:
- від 30.04.2022 №3358 на суму 16 542,40 грн., відповідно до якого ФОП Моргуну О.В. Ринком надано послуги зі зберігання товару та торгового обладнання у березні 2022 на суму 8 271,20 грн. та у квітні 2022 – на суму 8 271,20 грн. (а.с. 30);
- від 31.05.2022 №3419 на суму 17 443,10 грн., згідно з яким ФОП Моргуну О.В. Ринком надано послуги з організації торгівлі 50% від встановленої Договором вартості (а.с. 32).
Вказані Акти з боку Замовника (ФОП Моргун О.В.) не підписані. Разом з тим, у вказаних Актах не вказано причину непідписання відповідачем таких актів. Наведені рахунки також відповідачем не оплачені.
При цьому, як свідчать матеріали справи, ФОП Моргун О.В. направив Ринку заяву від 23.05.2022 про розірвання спірного Договору (т.1 а.с. 24), в якій відповідач зазначив, що починаючи з 24.02.2022 Виконавцем (Ринком) припинилось надання послуг, які є предметом Договору; підприємець не здійснює торговельну діяльність; торгівельні місця звільнені відповідачем. Наведена заява опрацьована Ринком 01.06.2022, про що свідчить відповідна резолюція, яка міститься на заяві, Водночас, із тексту даної заяви вбачається, що подання останньої є повторним, оскільки аналогічну заяву від 20.05.2022 не було прийнято повноважним представником КП «Житній ринок» з мотивів відсутності роботи канцелярії Ринку.
У відповідь на вказану заяву КП «Житній ринок» надіслав ФОП Моргуну О.В. лист від 01.06.2022 №б/н, у якому зазначив про те, що відповідач у даній справі добровільно сплатив кошті за використану у період березня-квітня 2022 електричну енергію, а тому твердження підприємця про припинення надання послуг з боку Ринку з 24.02.2022 не відповідає дійсності; повідомив ФОП Моргуна О.В., що оплата послуг за спірним Договором, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, за березень 2022 відбувається в частині 50% від тарифу за зберігання, а з квітня 2022 – в частині 50% від надання послуг за Договором; додав Акти виконаних робіт та додаткові угоди за березень-травень 2022, які просив підписати та повернути позивачу.
Також, позивач вимагав сплатити заборгованість, наведену у вищезазначеному листі від 01.06.2022 та зазначив, що Договір припиняє свою дію з 01.06.2022. 
Разом з цим, надалі, Листом від 20.07.2022 за вих. №292-113, якій міститься у матеріалах справи, КП «Житній ринок» повідомив, що Ринок продовжив свою роботу після 24.03.2022 та не припиняв свого повноцінного функціонування.
Позивачем долучено до матеріалів справи Наказ КП «Житній ринок» від 13.05.2022 №б/н «Щодо оптимальних тарифів на послуги, які надаються КП «Житній ринок» суб`єктам господарювання, що проводять торговельну діяльність на території ринку».
Відповідно до цього Наказу позивачем здійснено перерахунок ставок оплати за послуги з організації торгівлі за період березень-квітень 2022, застосовуючи 50% тарифу для зберігання товару та торгового обладнання, затверджених наказом від 12.08.2021 №14. З 01.05.2022 і до закінчення воєнного стану встановлено застосування 50% від тарифу, вказаного в укладених договорах. 
Проте, як зазначає позивач, відповідачем заборгованість не сплачено, у зв`язку з чим КП «Житній ринок» звернувся до суду з даним позовом.
Між тим, як зазначалось вище, відповідач був позбавлений права взяти участь у розгляді даної справи в суді першої інстанції, а тому докази на підтвердження своєї правової позиції ФОП Моргун О.В. надав в суді апеляційної інстанції.
Так, крім вищенаведених документів, відповідачем надано, зокрема:
- копію Статуту КП «Житній ринок»;
- копію рахунку на оплату від 28.04.2022 №427 за послуги зі зберігання товару та торгового обладнання за березень 2022 у сумі 16  542,40 грн.;
- копію рахунку на оплату від 28.04.2022 №540 за послуги з організації торгівлі за квітень 2022 у сумі 33  837,20 грн.;
- копію рахунку на оплату від 20.04.2022 №427 на загальну суму 33  084,80 грн., за послуги зі зберігання товару та торгового обладнання у березні 2022 на суму 16  542,40 грн. та у квітні 2022 – на суму 16  542,40 грн.;
- копію калькуляції утримання 1 кв.м. торговельного місця 1 поверху КП «Житній ринок» для приватних підприємців (додаток № 1 до наказу № 14 від 12.08.2021), згідно з яким станом на 01.09.2021 тариф з ПДВ за 1 кв.м. становив 720,00 грн. у місяць;
- копії заяв ФОП Моргун О.В. від 20.05.2022, від 23.05.2022 та від 26.05.2022 про розірвання договорів від 01.12.2016 №1тг1А6/2016 та від 01.02.2018 № 1 ттlа7р/2018;
- копію нотаріально посвідченої заяви свідка - Моргун О.І. від 07.11.2022, зареєстрованої в реєстрі за №3397, яка містить відмітку про обізнаність останньої щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань. У вказаній заяві Моргун О.І., яка перебуває у трудових відносинах з ФОП Моргун О.В. (працівник продовольчих товарів) зазначає, що основним видом діяльності цього ФОП с торгівля сирами та молочними виробами. З 24.02.2022 КП «Житній ринок» було зачинено, працівники ринку були відсутні, а на його територію обмежено доступ як підприємців, так і покупців. Тобто, здійснення торгівлі на ринку не було можливим. Така ситуація тривала близько до середини квітня 2022, після чого підприємці ринку почали звертатися до адміністрації Ринку з приводу відновлення можливості торгівлі. У відповідь адміністрація КП «Житній ринок» вказала, що можливість торгівлі на ринку буде відновлена підприємцям лише після оплати всіх платежів за послуги з організації торгівлі за березень і квітень 2022, які фактично не надавались. При цьому, у другій половині квітня 2022 КП «Житній ринок» було припинено подачу електроенергії підприємцям ринку, у т.ч. і ФОП Моргун О.В., заблоковано останньому можливість використання та розпорядження майном, чинились перешкоди у допуску підприємця до приміщення самого ринку. Така ситуація продовжувалась протягом і травня-місяця, у зв`язку з чим ФОП Моргун О.В. звернувся до Ринку із заявою про розірвання спірного Договору. Крім того, вищенаведені обставини стали підставою для звернення підприємців до поліції та Київської міської державної адміністрації із заявами про протиправні дії Ринку і тільки після цього підприємцям Ринок надав доступ до їх майна. Водночас, після звернень ФОП Моргун О.В. до КП «Житній ринок» щодо розірвання Договору, у червні 2022 на адресу представника ФОН Моргун О.В. надійшли копії рахунків КП «Житній ринок» за березень, квітень та травень 2022, в яких (за березень і квітень 2022) зазначались вже інші, менші суми, ніж ті, які Ринок вимагав раніше сплатити, а найголовніше, в цих рахунках пропонувалося сплатити вже не за послуги з організації торгівлі, а за зберігання товару і обладнання. Проте, зазначена послуга ФОП Моргун О.В. у вказаний період не надавалася. Розмір її вартості у Договорі не визначався і не погоджувався, майно ФОП Моргун О.В. у камерах схову у цей період не зберігалось. Навпаки, у багатьох підприємців після отримання доступу на ринок і до своїх речей, з`ясувалось, що продукти харчування були зіпсовані, а частина товару зникла. При цьому, ані ФОП Моргун О.В., ані іншім підприємцям ринку жодних пропозицій про передачу майна на зберігання КП Житній ринок» не надходило. Жодного договору про зберігання майна між Ринком та ФОП Моргун О.В. не укладалось. Будь-яких актів передачі-приймання майна ФОП Моргун О.В. на зберігання не складалось. Таким чином, така послуга як зберігання майна у березні та квітні 2022 Ринком не надавалась, всупереч чого розмір сплати у відповідних рахунках КП Житній ринок» протиправно визначило па власний розсуд;
- копію нотаріально посвідченої заяви свідка – Галамаздіна В.В. від 07.11.2022, зареєстрована в реєстрі за №3398, яка містить відмітку про обізнаність останнього щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та у якій викладені обставини, аналогічні вищенаведеним - у заяві Моргун О.І. стосовно відсутності надання послуг Ринком з 24.02.2022 та вчинення з боку КП «Житній ринок» дій, якими ФОП Моргун О.В. був позбавлений можливості здійснювати торгівлю на ринку;
- копію адвокатського запиту до Подільського УП ГУНП в м. Києві від 06.07.2022;
- копію заяви ОСОБА_1 від 16.05.2022 до Подільського УП ГУНП в м. Києві про вчинене кримінальне правопорушення з боку адміністрації КП «Житній ринок»;
- копію колективної заяви підприємців від 03.05.2022 до Подільського УП ГУНП в м. Києві про вчинене кримінальне правопорушення з боку КП «Житній ринок»;
- копію витягу з ЄРДР щодо реєстрації кримінального провадження від 07.05.2022 за заявою ОСОБА_1 ;
- копію протоколу Подільського УП ГУНП в м. Києві від 16.05.2022 щодо допиту потерпілого;
- копію пояснень від 16.05.2022 Моргун О.І. у Подільському УП ГУНП в м. Києві;
- копію заяви ФОП Моргуна О.В. від 26.04.2022 до КП «Житній ринок» про надання детальної калькуляції (розшифровки) рахунків від 20.04.2022 за №№426, 427, виданих на торгівельне місце №1 тг1А6/2016;
- копію звернення підприємців КП «Житній ринок» до КМДА; 
- копію наказу КП «Житній ринок» від 24.02.2022 б/н  «Про роботу працівників КП «Житній ринок» на період дії воєнного стану, відповідно до якого з 24.02.2022 до 24.03.2022 працівникам позивача, які зазначені у додатку №1,оголошено простій; працівники, що зазначені у додатку №2 продовжують працювати за діючими графіками;
- Додаток №2 до Наказу від 24.02.2022, згідно з яким діючими працівниками у період з 24.02.2022 по 24.03.2022 були 6 осіб (документ витребуваний судом);
- Додаток №1 до вказаного Наказу, відповідно до якого простій оголошено 26 працівникам (документ витребуваний судом);
- Наказ від 24.02.2022 №37-Д Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві, відповідно якому остання встановила простій своїм працівникам;
- Відповідь від 18.01.2023 №11 Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та м. Києві Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві на адвокатський запит, якою повідомлено, що Лабораторія призупинила роботу своїх підрозділів, в тому числі на території КП «Житній ринок», з 24.02.2022 та відновила її лише 25.04.2022;
- Наказ від 25.04.2022 №56-Д «Про припинення простою працівників», за яким з 25.04.2022 поновлено роботу працівників та відділів ( у т.ч. -  на території КП «Житній ринок»);
- копію довідки Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 за №2024/02.0-7.1, щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили), а саме: військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану з 24.02.2022 та підтвердження зазначених обставин з 24.02.2022 року до їх офіційного закінчення, як надзвичайних, невідворотних та об`єктивних для визнання неможливим виконання у встановлений термін будь-яких зобов`язань суб`єктів господарювання.
Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні ухвали, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. За змістом положень ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.
Частиною 2 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.
За умовами ч. 5 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
За змістом ч. 1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. 
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України)
Частиною 4 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. 
Цей термін може бути скорочений судом у випадку, коли цього вимагає терміновість вчинення відповідної процесуальної дії (огляд доказів, що швидко псуються, неможливість захисту прав особи у випадку зволікання тощо).
Разом з тим, частиною 6 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.
Отже, саме на суд покладено обов`язок щодо належного і завчасного повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії.
Частиною 11 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалу Господарського суду Миколаївської області про відкриття провадження у справі №915/324/22 від 06.09.2022 було направлено на офіційну адресу Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича, а саме: АДРЕСА_1 .
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 4 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.
Однак, судова колегія звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази отримання вказаної ухвали Фізичною особою-підприємцем Моргуном Олегом Вікторовичем.
Так, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 09.09.2022 за штрихкодовим ідентифікатором 5400800819010, яким на адресу апелянта була направлена копія ухвали Господарського суду Миколаївської від 06.09.2022 повернулось до суду першої інстанції у з довідкою пошти від 14.10.2022, відповідно до якої вказане поштове відправлення не було вручено апелянту, у зв`язку з закінченням терміну зберігання.
Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є: 
1) день вручення судового рішення під розписку; 
2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 
3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 
4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 
5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Отже, аналіз наведеної норми права дає підстави вважати, що врученою судова повістка вважається в день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, а не закінчення терміну зберігання.
Повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення “за закінченням терміну зберігання” не є доказом належного інформування відповідачів про час і місце розгляду справи.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у постанові від 12 грудня 2018 року у справі №752/11896/17 (провадження №14-507цс18), постанові Верховного Суду від 30.11.2022у справі №760/25978/13-ц.
Така відмітка не дає суду обґрунтованих процесуальних підстав для визначення факту належного повідомлення сторони у судовій справі, зокрема, не визначає чи адресат відмовився від отримання судового повідомлення, чи адресат відсутній, чи особу, якій адресовано судове рішення, не виявлено за місцем проживання.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №906/142/18 та постановах Верховного Суду від 27.02.2020 у справі №814/1469/17, від 25.08.2022 у справі №914/2197/18, від 20.12.2022 у справі №914/3033/21.
При цьому у рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 08.11.2018 у справі "Созонов та інші проти України" зазначено, що загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. ЄСПЛ дійшов висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати, чи були повістки чи інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію у тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.
Апеляційна колегія зазначає, що суд першої інстанції, посилаючись на те, що відповідач користувався своїми процесуальними правами недобросовісно у зв`язку з неотриманням поштової кореспонденції, яка надходила на його офіційну адресу, залишив поза увагою, що ЄСПЛ у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" підкреслив, що сторони у розумні інтервали часу повинні вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.
Право бути належним чином повідомленим про існування (відкриття судового провадження або дату та час слухання справи не може бути формальним, оскільки протилежне не відповідає ідеї справедливого судового розгляду, яка включає основоположне право на змагальність провадження (подібний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №918/1478/14, від 03.08.2022 у справі №909/595/21).
Крім того, судова колегія зауважує, що матеріали справи не містять жодних доказів щодо здійснення судом першої інстанції додаткових заходів щодо належного повідомлення ФОП Моргуна О.В. про існування справи №915/324/22, наприклад, шляхом надсилання відповідної інформації учасникам справи телефонограмою, факсограмою, засобами електронного зв`язку тощо, або розміщенням відповідної інформації (оголошення) на офіційному сайті Господарського суду Миколаївської області.
За таких обставин, апеляційна колегія зазначає, що ФОП Моргун О.В не був обізнаний про розгляд позовної заяви КП “Житній ринок” у справи №915/324/22 в суді першої інстанції, внаслідок чого не реалізував право участі у розгляді даної справи.
В свою чергу, з урахуванням вищенаведеного, слід зазначити, що постановляючи оскаржуване рішення від 07.11.2022 суд першої інстанції не пересвідчився, чи отримана ухвала суду від 06.09.2022 (про відкриття провадження у справі №915/324/22) ФОП Моргуном О.В.
При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.  
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.  
Враховуючи вищевикладене та оцінивши вказані обставини, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом під час розгляду справи було порушено норми процесуального права щодо належного повідомлення ФОП Моргуна О.В. про відкриття провадження у справі №915/324/22, якою останнього визнано відповідачем, що в свою чергу, позбавило відповідача можливості скористатися своїми процесуальними правами учасника справи, наданими Господарським процесуальним кодексом України.
Згідно з п. 3 ч 3. ст. 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
З огляду на те, що апелянт обґрунтовує скаргу неналежним повідомленням відповідача про існування судового провадження у даній справі, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22 підлягає скасуванню через порушення норм процесуального права. 
Така ж правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.02.2019 у справі №906/142/18 (провадження № 12-233гс18), у постанові Верховного Суду від 09.04.2019 у справ №913/444/18.
Щодо суті спору.
Предметом спору у даній справі є наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за Договором від 01.12.2016 №1тт1А6/2016 за період протягом березня-травня 2022.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України).
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).
Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ч.1 ст. 173 Господарського кодексу України).
Аналогічні положення містяться у з ч.1 ст. 509 Цивільного кодексу України.
Суд у розгляді даного спору виходить з того, що під предметом договору цивільно-правова теорія розуміє необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовились сторони.
Відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу України).
Частиною 1 п. 4 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч.2 ст. 628 Цивільного кодексу України).
Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. (ст. 526 Цивільного кодексу України).
Відповідно до статті 598 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову є вимога позивача про стягнення з відповідача коштів, які є грошовим зобов`язанням ФОП Моргуна О.В., що виникло з договору про надання послуг, що було підтримано судом першої інстанції, який в оскаржуваному рішенні зазначив, що Договір №1тт1А6/2016 від 01.12.2016 за своєю правовою природою є договором про надання послуг, а тому спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями чинного законодавства про послуги.
Відповідно до положень ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.
Частиною 3 ст. 903 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Відтак для кваліфікації послуги головним є предметний критерій: предметом договору про надання послуг є процес надання послуги, що не передбачає досягнення матеріалізованого результату, але не виключає можливість його наявності. Якщо внаслідок надання послуги й створюється матеріальний результат, то він не є окремим, віддільним від послуги як нематеріального блага, об`єктом цивільних прав, через що відповідний результат не є обігоздатним сам по собі. Близька за змістом правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.01.2022 зі справи №761/16124/15-ц.
З огляду на умови спірного Договору вбачається, що останній передбачає, зокрема, досягнення Ринком матеріального результату внаслідок надання забезпечення підприємця на території ринку торговельним місцем та надання йому послуг, передбачених умовами спірного Договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 906 Цивільного кодексу України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін (ст. 907 Цивільного кодексу України).
Судова колегія критично ставиться до твердження апелянта про те, що Договір №1тт1А6/2016 від 01.12.2016 за своєю правовою природою є договором оренди(найму), з огляду на наступне.
Дійсно, матеріали справи свідчать, що основним видом господарської діяльності КП «Житній ринок» є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, що згідно затверджених КВЕД відповідає коду 68.20, що підтверджується Витягом з Єдиного державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. 
Однак, до даного виду економічної діяльності цей клас включає також діяльність ринків.
Пунктом 2 Правил торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 №57/188/84/105 (далі - Правила торгівлі на ринках), визначено зокрема, що функціональними обов`язками ринку є надання послуг та створення для продавців і покупців належних умов у процесі купівлі-продажу товарів.
За умовами п. 13 Правил торгівлі на ринках, торговельне місце на ринку - площа, відведена для розміщення необхідного для торгівлі інвентарю (ваг, лотків тощо) та здійснення продажу продукції з прилавків (столів), транспортних засобів, причепів, візків (у тому числі ручних), у контейнерах, кіосках, палатках тощо. Розмір торговельного місця визначається в правилах торгівлі на ринках, що затверджуються відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 2 вказаного вище наказу від 26.02.2002 №57/188/84/105 ці Правила носять рекомендаційний характер для затвердження правил торгівлі на ринках органами місцевого самоврядування.
Положеннями Правил торгівлі на ринках у місті Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 06.07.2017 року №732/2894 (далі - Правила торгівлі на ринках у місті Києві), які цілком узгоджуються із Правилами торгівлі на ринках від 26.02.2002 №57/188/84/105, встановлено, що за окрему плату продавцям ринку можуть надаватися такі послуги: бронювання торговельних місць; прокат торговельного інвентарю, обладнання, засобів вимірювальної техніки, санітарного одягу; зберігання особистих речей і продукції в камерах схову, на складах і в холодильниках; зважування на товарних вагах; розруб м`яса свіжого (рубачами м`яса ринку); утримання торговельного місця в належному стані; інформаційні оголошення рекламного та довідкового характеру; забезпечення місцями в готелях і на автостоянках (за наявності їх на ринку); консультації спеціалістів; вантажно-розвантажувальні роботи і транспортні послуги; приймання для подальшого продажу продукції та інших товарів тощо. Тарифи на послуги ринку, що пов`язані із забезпеченням діяльності ринкового господарства, встановлюються адміністрацією ринку відповідно до чинного законодавства України (п.2.15).
Також, відповідно до п.п. 2.27, 2.31 Правил торгівлі на ринках у місті Києві адміністрація ринку повинна забезпечити, зокрема, постійне вивезення твердих побутових відходів і сміття, а також після закінчення роботи ринку належне очищення (з вологим прибиранням) та дезінфекцію всіх приміщень, торговельних об`єктів і торговельних місць ринку; підтримувати територію ринку в належному санітарно-технічному і протипожежному стані; узгоджувати свою роботу з установами державної санітарно-епідеміологічної служби, лабораторією ветеринарно-санітарної експертизи на ринку, карантинною інспекцією та іншими органами з попередження та недопущення порушень санітарних норм і правил; надавати в користування державним лабораторіям ветеринарно-санітарної експертизи пристосовані службові приміщення тощо.
Вищенаведені послуги узгоджуються із напрямками діяльності КП «Житній ринок», які визначені у розділі 3 Статуту КП «Житній ринок» (надалі — Статут), наявному у матеріалах справи.
Судова колегія звертає увагу на те, що вказані Правила торгівлі на ринках у місті Києві не суперечать приписам Правил торгівлі на ринках у м. Києві, які були затверджені рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 №1051/1051, що були чинними на момент укладення спірного Договору між сторонами у даній справі.
Адміністрація ринку, у разі надання продавцям торговельних місць на визначений термін, укладає з ними письмову угоду, в якій рекомендується зазначати такі відомості: термін дії угоди; асортимент (вид) товарів, що реалізуються; розташування торговельного місця; умови утримання торговельного місця; розмір та порядок оплати утримання торговельного місця; перелік послуг, які надає ринок, та їх вартість. 
Таким чином, Правилами торгівлі на ринках у місті Києві передбачено укладення і договорів послуг (окрім договорів оренди комунального майна).
Відповідно до п.1.1. Статуту позивача, КП «Житній ринок засновано на комунальній власності територіальної громади м. Києва.
Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади м. Києва і закріплено за ним на праві господарського відання (п. 5.2. Статуту).
Судова колегія наголошує, що відповідно до положень Закону України “Про оренду державного та комунального майна”, передача в оренду майна, що перебуває у комунальній власності, здійснюється органами місцевого самоврядування, відповідно до вимог цього Закону (ч. 2 ст. 2 вказаного Закону).
Відповідно до підпунктів «в», «г» ст. 4 Закону України “Про оренду державного та комунального майна” (у чинній редакції) орендодавцями щодо нерухомого майна комунальної власності є: органи, уповноважені представницькими органами місцевого самоврядування, - щодо єдиних майнових комплексів, нерухомого майна і споруд, майна, що не увійшло до статутного капіталу, яке перебуває у комунальній власності; балансоутримувачі – щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 400 квадратних метрів на одного балансоутримувача, якщо менший розмір площі не встановлено рішенням представницького органу місцевого самоврядування - щодо об`єктів комунальної власності або галузевими особливостями оренди майна.
Водночас, у редакції Закону України “Про оренду державного та комунального майна”, яка діяла станом на дату укладення Договору від 01.12.2016 №1тт1А6/2016, встановлювалось, що орендодавцями щодо нерухомого майна комунальної власності, загальна площа якого не перевищує 200 кв. м., є зокрема, підприємства, установи та організації, а щодо нерухомого майна комунальної власності, загальна площа якого перевищує 200 кв. м, - органи, уповноважені органами місцевого самоврядування управляти майном, яке перебуває у комунальній власності.
Аналогічні положення наведено у пункті 2.1 Положення про оренду майна територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 №415/1280, яке також діяло станом на момент укладення спірного Договору.
Як стверджує позивач та не оспорює відповідач, площа будівлі КП “Житній ринок” становить 15604,9 кв.м.,що значно перевищує 200 кв. м. Тому Орендодавцем може бути виключно Департамент комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а КП, яке володіє майном на праві господарського відання, виступає стороною договору оренди комунального майна як балансоутримувач і такі договори поряд з іншими дійсно існують на підприємстві Позивача.
Таким чином, судова колегія не погоджується з доводами апелянта, що висновок суду першої інстанції стосовно природи спірного Договору є хибним, оскільки Договір від 01.12.2016 №1тт1А6/2016 є договором про надання послуг, що передбачено вищенаведеними положеннями правових актів.
Відтак, застосування до спірних правовідносин ст. 762 Цивільного кодексу України як на підставу від звільнення від сплати коштів позивачу, на яку посилається апелянт, не є можливим, оскільки вказаною статтею передбачено звільнення від сплати за оренду через неможливість використання майна з підстав, за які він не відповідає.
Щодо посилання апелянта на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2021/02.0-7.1., то судова колегія не враховує відповідні доводи відповідача, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 2 розпорядження ТТП України від 25.02.2022 №3 "Про процедуру засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у період дії воєнного стану на території України", що розміщений в мережі Інтернет за посиланням: https://ucci.org.ua/uploads/files/62989f8bb62c2687708951.pdf, установлено, що тимчасово, на період воєнного стану на території України до припинення або скасування воєнного стану на території України, уповноважені регіональні торгово-промислові палати, мають право за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб, засвідчувати форс-мажорні обставини з усіх питань, що належать до компетенції ТПП України, в тому числі передбачених п. 4.2 Регламенту засвідчення Торгово-промислового палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс мажорних обставин, який затверджено Рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 за №44 (5) (із змінами та доповненнями).
Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) визначено в Законі України "Про торгово-промислові палати в Україні" та деталізовано в розділі 6 регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 за №44 (5) (із змінами і доповненнями).
Згідно частини 1 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати України", Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності.
У ст. 3.3 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово - промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП від 18.12.2014 №44 (5), вказано, що сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі - сертифікат) - це документ, за затвердженими Президією ТПП України відповідними формами, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.
За умовами п. 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.
За результатами розгляду заяви і наданих документів та прийняття рішення уповноваженою особою щодо можливості засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за наявністю підстав, видає Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (п. 6.10 Регламенту).
Суд звертає увагу, що надання Сертифікату Торгово-промисловою палатою України, отриманого у встановленому законодавством порядку, є обов`язковою умовою, оскільки сам лише факт існування форс-мажорних обставин, або лист ТПП України, не звільняє від виконання зобов`язання автоматично. При видачі сертифікату Торгово-промислова палата України засвідчує не тільки форс-мажорні обставини, але і їх безпосередній вплив на конкретне зобов`язання (договір), у якому заявник є стороною (причинно-наслідковий зв`язок між обставиною/подією і неможливістю виконання заявником своїх конкретних зобов`язань).
Таким чином, порівнюючи офіційний лист ТПП України від 28.02.2022 за №2024/02.0-7.1 з правилами засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які містяться в регламенті, суд апеляційної інстанції встановив, що у законі та регламенті зазначено, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються виключно сертифікатом, а не шляхом розміщення на сайті ТПП України загального офіційного листа.
У загальному офіційному листі ТПП України від 28.02.2022 зазначено, що його видано на підставі ст. ст. 14, 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" та Статуту ТПП України.
Проте, в ст. ст. 14 та 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" нічого не повідомлено про офіційні листи ТПП України та їх правовий статус.
Загальний офіційний лист ТПП України від 28.02.2022 не містить (і не може містити) ідентифікуючих ознак конкретного договору, контракту, угоди тощо, виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.
Загальний офіційний лист ТПП України від 28.02.2022 видано без дослідження наявності причинно-наслідкового зв`язку між військовою агресією Російської Федерації проти України та неможливістю виконання конкретного зобов`язання.
Таким чином, використання лише загального офіційного листа ТПП України від 28.02.2022 за №2024/02.0-7.1 з метою підтвердження форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) у випадку невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання через військову агресію Російської Федерації проти України повинно супроводжуватися доказами на підтвердження неможливості виконати зобов`язання в строк та належним чином.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази засвідчення Торгово-промисловою палатою України саме для ФОП Моргуна О.В. форс-мажорної обставини, а тому, лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2021/02.0-7.1., на який посилається апелянт, колегія суддів розцінює виключно як інформаційне повідомлення, оскільки такий лист не заміняє сертифікату ТПП.
Щодо підстав для стягнення з ФОП Моргуна О.В. грошових коштів, у визначеному позивачем розмірі.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем в якості обґрунтування наявності заборгованості відповідача надано суду рахунки на оплату за послуги зі зберігання товару та торгового обладнання, які надавались ФОП Моргуну О.В. у березні та квітні 2022, а також за послуги з організації торгівлі у травні 2022 у розмірі 50% від встановленого тарифу та відповідні Акти надання послуг.
Проте, посилання позивача на Акти надання послуг №3358 від 30.04.2022 на суму 16 542,40 грн. (за березень-квітень 2022) судова колегія оцінює критично, оскільки вказані Акти відповідачем не підписані.
Водночас, рахунки №560 від 29.04.2022 на суму 16 542,40 грн. (за березень-квітень 2022) колегія суддів також оціню критично з огляду на те, по у матеріалах справи також наявні інші рахунки позивача, які останній виставляв відповідачу, і які містять інші суми. Більш того, позивачем за той самий період у різних рахунках зазначені різні послуги, спочатку - послуги з організації торгівлі, пізніше – послуги за зберігання товару і обладнання.
Водночас, судова колегія зазначає, що з аналізу умов Договору від 01.12.2016 №1тт1А6/2016 впливає, що послуги за зберігання товару і обладнання не є предметом вказаного Договору.
Так, пунктами 1.1., 1.4. Договору чітко визначено, що до послуг, які надає Ринок підприємцю відносяться послуги із забезпечення підприємця на території ринку торговельним місцем та послуги з прибирання, вивозу сміття, санітарної обробки торговельних місць, а також комунальні та експлуатаційні послуги.
Водночас, апеляційна колегія враховує, що за умовами вказаного Договору (п.3.2.4.) можливе зберігання речей підприємця, але лише в камері схову, що оплачується згідно встановленим Ринком тарифом на вищевказану послугу, і водночас при умовах порушення підприємцем п. 3.3.9. (п. 3.3.8.), п. 4.5. цього Договору.
Виходячи зі вказаних умов Договору, Ринок був наділений правом вимагати сплати витрат за надані послуги зі зберігання товару та торгового обладнання виключно за умови опечатування торговельного місця та поміщення речей ФОП Моргуна О.В. до камери схову і тільки у випадках:
- незвільнення підприємцем торгівельного місця від власних речей та товару протягом 2 днів після закінчення дії Договору (п.3.3.8);
- порушення підприємцем строків оплати вартості послуг і відшкодування комунальних та експлуатаційно-технічних витрат ринку більше, ніж на 20 календарних днів (п.4.5.).
Однак, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів поміщення майна відповідача до камери схову ринку, опечатування торговельного місця ФОП Моргуна О.В., що не заперечується позивачем.
Таким чином, судова колегія не вбачає наявності доказів надання позивачем окремих послуг, надання яких передбачено п.3.2.4. Договору
Окремо судова колегія звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутній наказ від 12.08.2021 №14, яким затверджено тариф щодо зберігання товару та торгового обладнання, а тому взагалі неможливо встановити, яким чином відбувалось відповідне нарахування.
Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що у КП «Житній ринок» були відсутні правові та договірні підстави для стягнення з ФОП Моргуна О.В. плати за послуги зі зберігання товару та обладнання за березень-квітень 2022 року у сумі 16 542,40 грн., адже такі послуги не були надані та не передбачені безпосередньо предметом Договору.
Щодо положення п. 2.7. Договору, на який посилався місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, то слід зазначити, що даний пункт Договору може бути застосований до правовідносин виключно за наявності конкретно визначених умов: сплати орендарем послуг ринку за наступний місяць, що у даному випадку не відбулось. Разом з цим, у п. 2.7. Договору не йдеться про зберігання товару, водночас, саме за зберігання товару вимагало сплати КП «Житній ринок» за березень-квітень 2022.
Проте, у відповідності з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 23.09.2022 у справі №920/566/21, «…відповідно до ч. 1 ст. 637 Цивільного кодексу України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до ст. 213 Цивільного кодексу. У частинах 3, 4 ст. 213 Цивільного кодексу визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення:
перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів;
другим рівнем тлумачення (у разі, якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також з намірами сторін, які вони виражали при вчиненні правочину, а також з чого вони виходили при його виконанні;
третім рівнем тлумачення (при без результативності перших двох) є врахування: а) мети правочину; б) змісту попередніх переговорів; в) усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніше в правовідносинах між собою); г) звичаїв ділового обороту; ґ) подальшої поведінки сторін; д) тексту типового договору; е) інших обставин, що мають істотне значення;
У разі, якщо ці правила не дають можливості визначити справжній зміст відповідної умови договору щодо порядку проведення розрахунку, потрібно застосовувати тлумачення contra proferentem.
Contra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав). Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які «не були індивідуально узгоджені» (no individually negotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір «під переважним впливом однієї зі сторін» (under the diminant sinfluence of the party).
Аналогічні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №753/11000/14-ц, від 24.06.2021 у справі №910/16328/19, від 23.12.2021 у справі №910/17027/20, від 25.01.2022 у справі №904/3886/21 тощо».
Зважаючи на те, що положення Договору були розроблені та внесені до нього КП «Житній ринок», позивач повинен розуміти, що при тлумаченні положень п. 2.7. Договору поняття «послуги» не мають значення послуг «зі зберігання», а виключно послуг, що визначені предметом Договору. А тому, такий пункт не може бути застосований щодо вимог про стягнення заборгованості за зберігання товару та торгового обладнання за березень-квітень 2022.
Разом з цим, позивачем заявлені вимоги щодо оплати послуг з організації торгівлі у травні 2022 у розмірі 50% від встановленого тарифу у розмірі 17  443,10 грн.
Відповідно до п. 3.2.3. Договору, ринок має право, зокрема, змінювати розмір плати за послуги, з попередженням про це підприємця за 7 днів, шляхом розміщення відповідного повідомлення на інформаційних дошках на території ринку, який знаходиться за фактичною адресою ринку або шляхом безпосереднього письмового повідомлення підприємця.
Згідно ч.ч. 1-2 ст. 632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. 
Як зазначалось вище, відповідно до Наказу КП “Житній ринок” від 13.05.2022 б/н, позивачем за травень 2022 було здійснено перерахунок ставок оплати за послуги з організації торгівлі застосовуючи 50% від тарифу, вказаного в укладених договорах.
З урахуванням калькуляції утримання 1 кв.м. торговельного місця КП «Житній ринок», яка міститься у матеріалах справи, умов п. 2.3. Договору та вищенаведеного Наказу від 13.05.2022, позивач надав ФОП Моргуну О.В. рахунок від 31.05.2022 №621 на суму 17 443,10 грн. (з ПДВ), за послуги з організації торгівлі - 50% від встановленої Договором вартості.
Перевіривши розрахунок заборгованості, наданий позивачем, колегія суддів погоджується з останнім, оскільки він є арифметично правильним та відповідає обставинам справи.
Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи в своїй сукупності та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, частково знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, що виключає правові підстави для покладення на ФОП Моргуна О.В. обов`язку зі сплати платежів за зберігання товару та обладнання у спірний період у сумі, заявленої позивачем до стягнення.
Разом з цим, оскільки відповідач помилково вважає спірний Договір Договором оренди, то застосування до спірних правовідносин ст. 762 Цивільного кодексу України не можливе; а тому нарахування позивачем за травень 2022 50% від тарифу, вказаного в укладеному Договорі, за послуги з організації торгівлі є обгрунтованими. Відповідно, вимоги КП “Житній ринок” щодо стягнення грошових коштів у розмірі 17 443,10 грн. підлягають задоволенню.
Докази, надані апелянтом до суду апеляційної інстанції, наведеного не спростовують.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 277 Господарського процесуального кодексу України).
Ураховуючи усе викладене у даній постанові, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що місцевим господарським судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушені процесуальні норми законодавства, не з`ясовано обставин, що мають значення для справи, не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а тому прийнято помилкове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі на суму 33 985,50 грн.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича слід задовольнити частково; рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22 належить скасувати, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача 17 443,10 грн. у якості оплати за послуги з організації торгівлі - 50% від встановленої Договором вартості за травень 2022 року.
Щодо розподілу судових витрат, то апеляційна колегія зазначає, що пунктом 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У даному випадку, відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно задоволенню вказаних позову та скарги.
Керуючись ст. ст. 129, 232, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 у справі №915/324/22 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Моргун Олега Вікторовича ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь Комунального підприємства "Житній ринок" (04071, м. Київ, вул. Верхній Вал, буд. 16; ідентифікаційний код: 05587843) заборгованості в розмірі 17 443,10 грн. та витрати зі сплати судового збору у сумі 1  273,49 грн.
В іншій частині позову - відмовити.
Стягнути з Комунального підприємства “Житній ринок” (04071, м. Київ, вул. Верхній Вал, буд. 16; ідентифікаційний код: 05587843) на користь Фізичної особи-підприємця Моргуна Олега Вікторовича ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) 1  910,24 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Миколаївської області на виконання даної постанови видати відповідні накази.
Матеріали справи №915/324/22 повернути до Господарського суду Миколаївської області.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

          Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

          Суддя                                                                                          Колоколов С.І.

          Суддя                                                                                          Разюк Г.П.