ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 травня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/1764/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.
секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від прокуратури - Дичко В.О., за посвідченням;
від Одеської міської ради, м. Одеса - Асташенкова О.І., в порядку самопредставництва;
від Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса - Балановський О.Л., в порядку самопредставництва.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконувача обов`язків керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси,       м. Одеса
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи, м. Одеса, суддя Волков Р.В., повний текст ухвали складено та підписано 02.03.2023 року
у справі №916/1764/22
за позовом Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси, м. Одеса
в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса
про стягнення 1 353   841 грн. 38 коп.,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та ухвали суду першої інстанції.

У липні 2022 року Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської  ради, м. Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса  у якій просив стягнути з відповідача на користь Одеської міської ради, м. Одеса безпідставно збережені кошти за користування земельною ділянкою без належної правової підстави у розмірі 1 353   841 грн. 38 коп., а також вирішити питання про розподіл судових витрат у справі.
Позовні вимоги прокурора, зокрема, обґрунтовано тим, що відповідачем, який фактично користується земельною ділянкою з кадастровим номером 5110137600:50:004:0028, розташованою за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 для обслуговування та експлуатації будівель, та на яку належним чином не оформлено право власності/користування, не сплачується плата за землю у передбаченому законодавством розмірі.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.08.2022 року у справі №916/1764/22 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження, призначено дату підготовчого судового засідання.
28.11.2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса звернулося до Господарського суду Одеської області із клопотанням (вх. №26791/22) у якому просило суд призначити у справі судову земельно-технічну експертизу на вирішення якої поставити наступні питання: яку фактичну площу земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+»; чи використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) лише у межах належних йому об`єктів нерухомого майна або більшою площею? Якщо більшою, то якою?
Зокрема, у вказаному клопотанні, заявник, посилаючись на низку правових позицій Верховного Суду, вказав, що при розгляді справ про стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати, одне з ключових значень має площа земельної ділянки, яку фактично використовує відповідач і підтвердження її відповідними доказами, а не просто факт формування земельної ділянки в один об`єкт цивільних прав з відповідною площею.
При цьому, заперечуючи обґрунтованість позовних вимог прокурора, відповідач наголосив, що прокурором не доведено, що відповідачем використовується у господарській діяльності вся площа земельної ділянки (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028), а не лише у межах належних йому об`єктів нерухомого майна, оскільки таке твердження не підтверджено жодним актом обстеження, складеним уповноваженими особами Головного управління Держгеокадастру в Одеській області. При цьому, відповідач, на підтвердження використання ним меншої площі земельної ділянки, ніж заявлено прокурором, послався на наданий ним Технічний звіт по топографо-геодезичним вишукуванням земельної ділянки, який містить схематичне розташування об`єктів нерухомості на земельній ділянці.
Прокурор, заперечуючи проти задоволення вказаного клопотання, наголосив, що посилання відповідача на те, що ним використовується земельна ділянки лише під нежитловим приміщенням виробничого призначення є нелогічним та необґрунтованим, а вимога заявника експертизи спрямована лише на затягування розгляду справи. При цьому, прокурор вказав, що посилання Товариства з обмеженою відповідальністю «Фокус+» на сплату земельного податку замість сплати орендної плати вказує на те, що відповідач цілком розумів протиправність своїх дій та намагався мінімізувати свої витрати, адже зазначені платежі мають абсолютно різну правову природу, а відповідач не є ані власником, ані постійним землекористувачем земельної ділянки.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року у справі №916/1764/22 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» про призначення земельно-технічної експертизи у справі № 916/1764/22 задоволено; призначено у справі № 916/1764/22 земельно-технічну експертизу; проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення земельно-технічної експертизи поставлено наступні питання: яку фактичну площу земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+»; чи використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) лише у межах належних йому об`єктів нерухомого майна або більшою площею? Якщо більшою, то якою?; надано Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8) для проведення експертного дослідження матеріали судової справи № 916/1764/22; роз`яснено учасникам справи, що згідно з ч.2 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України вони вправі з підстав, зазначених у ст.ст. 35, 36, 37 цього кодексу, заявити експерту відвід; оплату вартості експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+»; попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; запропоновано експерту визначити коло необхідних документів та матеріалів для проведення експертизи, а також здійснити огляд об`єкту дослідження за участю сторін справи; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» надати судовому експерту Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України доступ до об`єкта дослідження за участю представників сторін справи № 916/1764/22; якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобов`язати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин; провадження у справі № 916/1764/22 зупинити на час проведення експертизи.
Задовольняючи клопотання відповідача та призначаючи у даній справі експертизу, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки вимогами ч. 1, 3, п. 4 ч. 5 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України та практикою Європейського суду,  зазначив, що без призначення судової експертизи обставини даної справи не можуть бути повно з`ясовані та досліджені, а тому наявні підстави для призначення такої експертизи.  

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Виконувач обов`язків керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси,   м.Одеса з ухвалою суду першої інстанції не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив суд ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи у справі №916/1764/22 скасувати і направити справу №916/1764/22 до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм процесуального права і неповним з`ясуванням всіх обставин справи. 
Зокрема, за доводами апеляційної скарги скаржник зазначив, що єдиним обґрунтуванням для призначення експертизи судом першої інстанції є посилання на постанову Верховного Суду від 20.12.2019 року у справі №917/266/19.
Проте, на переконання прокурора, Господарський суд Одеської області не врахував обставини справи №917/266/19, які суттєво відрізняються від справи, що перебуває у його провадженні, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» самостійно розробило проект землеустрою саме під ті потреби, які вважало необхідними та саме з тією площею, що йому необхідна.
Також, як зазначено прокурором, судом першої інстанції при постановленні ухвали від 27.02.2023 року не взято до уваги тієї обставини, що предметом даного позову є безпідставно збережені кошти в розмірі орендної плати за користування земельною ділянкою територіальної громади міста Одеси без правовстановлюючих документів за період з липня 2019 року по січень 2022 року та позовні вимоги прокуратури жодним чином не стосуються спору щодо площі фактичного використання відповідачем земельної ділянки територіальної громади на даний час, оскільки розрахунок заборгованості подається виключно щодо сформованої земельної ділянки, на якій наявне нерухоме майно відповідача за минулий період.
Отже, на думку прокурора, поставлені до судового експерта питання щодо встановлення фактичної площі земельної ділянки, що використовує Товариство з обмеженою відповідальністю "Фокус+" не належать до предмету доказування, не мають жодного значення для вирішення спору про стягнення безпідставно збережених коштів за спірний період, а тому висновок суду першої інстанції про наявність підстав для призначення у даній справі судової експертизи є передчасним.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.04.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконувача обов`язків керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси,   м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи у справі №916/1764/22 справу призначено до судового розгляду.
09.05.2023 року через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фокус+", м. Одеса надійшов відзив (вх. №639/23/Д3), у якому відповідач просив суд апеляційної інстанції залишити ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи у справі №916/1764/22 без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. Відзив колегією долучено до матеріалів господарської справи.
Зокрема, за доводами, зазначеними відповідачем у відзиві, останній не погоджується з твердженнями прокурора, які визначені ним в апеляційній скарзі та, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20.12.2019 року у справі №917/266/19, вказує, що має значення площа, яку фактично використовує відповідач в таких позовах, і підтвердження її належними доказами, а не просто факт формування земельної ділянки в один об`єкт цивільних прав з відповідною площею з подальшою передачею її в оренду відповідачу.
Також відповідач у відзиві наголосив, що позов Суворовської окружної прокуратури міста Одеси не містить жодного доказу, що відповідачем за період з липня 2019 року по січень 2022 року використовувалась у господарській діяльності вся площа спірної земельної ділянки, а не лише у межах належних йому об`єктів нерухомого майна, оскільки жодних актів обстеження, складених уповноваженими особами Головного управління Держгеокадастру в Одеській області до матеріалів позовної заяви не надано.
В обґрунтування заперечення проти доводів прокурора, відповідач також зазначив, що з`ясування експертом обставин щодо розміру земельної ділянки, якою користується відповідач на даний час та відповідні висновки щодо цього питання нададуть суду першої інстанції змогу здійснити оцінку доказів, на яких ґрунтується розрахунок безпідставно збережених коштів за період з липня 2019 року по січень 2022 року.  
Одеська міська рада, м. Одеса своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалася, відзив на апеляційну скаргу, в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження у справі, не надала, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженої ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.
В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Представник Одеської міської ради усно підтримала доводи та заперечення апеляційної скарги, просила її задовольнити, а оскаржувану ухвалу скасувати. 
Представник відповідача проти доводів та вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Виконувача обов`язків керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси, м. Одеса потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи у справі №916/1764/22 потребує скасування з направленням справи на розгляд до суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, у липні 2022 року Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської  ради, м. Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса  у якій просив стягнути з відповідача на користь Одеської міської ради, м. Одеса безпідставно збережені кошти за користування земельною ділянкою без належної правової підстави у розмірі 1 353   841 грн. 38 коп., а також вирішити питання про розподіл судових витрат у справі.
Зокрема позовна заява ґрунтується на наступних обставинах:
-          підставою для звернення прокурора з позовом до суду і заявою про його забезпечення є ухилення відповідача від оформлення протягом тривалого часу речового права на земельну ділянку, в тому числі, з метою уникнення сплати за землю;
-          право власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Фокус+" на нерухоме майно, загальною площею 4393,8 м. кв., розташоване за адресою: вул. Отамана Головатого, 73/2, м.Одеса, та право користування земельною ділянкою за аналогічною адресою, площею 1,7563 га, набуто  відповідачем 18.12.2012 року, а тому, на переконання прокурора, обов`язок зі сплати коштів за користування земельною ділянкою у Товариства з обмеженою відповідальністю "Фокус+" з`явився з 18.12.2012 року, оскільки речові права щодо земельної ділянки, на якій розташована будівля складу, за Товариством з обмеженою відповідальністю не зареєстровано;
-          у зв`язку із тим, що земельна ділянка з кадастровим номером 5110137600:50:004:0028, яка розташована за адресою:  вул. Отамана Головатого, 73/2, м.Одеса є власністю територіальної громади міста Одеси та перебуває у комунальній власності, саме Одеська міська рада, м. Одеса має право на стягнення з відповідача безпідставно збережених коштів за користування цією земельною ділянкою у судовому порядку. Проте, як зазначив прокурор, упродовж значного часу відповідач належним чином не оформлює користування земельною ділянкою для мінімізації своїх витрат;
-          також у позовній заяві прокурором обґрунтовуються підстави для його представництва інтересів Одеської міської ради, м. Одеса у господарському суді.
На підтвердження своєї правової позиції прокурором надано наступні документи:
-          копію листа окружної прокуратури від 14.07.2021 року;
-          копію листа Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради від 13.08.2021 року;
-          копію листа окружної прокуратури від 07.12.2021 року;
-          копію листа Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради від 09.02.2022 року;
-          копію розрахунку розміру безпідставно збережених коштів Товариством з обмеженою відповідальністю «Фокус+»;
-          копію листа Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 16.09.2021 року;
-          копію листа окружної прокуратури від 15.02.2022 року;
-          копію листа Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради від 20.06.2022 року;
-          копію листа Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради від 14.07.2022 року.
Зокрема, з листа Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради від 13.08.2021 року №01-19/382 вбачається, що рішенням Одеської міської ради від 10.06.2015 року №6767VІІ Товариству з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса було надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, орієнтовною площею 1,7983 га, за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2, для експлуатації та обслуговування нежитлових приміщень виробничо-технічного призначення. Розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) до Департаменту не надходив. Рішення щодо передачі земельної ділянки в оренду Одеською міською радою не приймалось. Договір оренди землі не укладався.
Також, з листа Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 16.09.2021 року №10-15-0.10-6337/2-21 колегією суддів вбачається, що Витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки з кадастровим номером 5110137600:50:004:0028 було сформовано у 2021 році, згідно якого нормативна грошова оцінка земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2, площею 1,7563 га складає 18974292 грн. 47 коп.
28.11.2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса звернулося до Господарського суду Одеської області із клопотанням (вх. №26791/22), у якому просило суд призначити у справі судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання: яку фактичну площу земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+»; чи використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) лише у межах належних йому об`єктів нерухомого майна або більшою площею? Якщо більшою, то якою?
Зокрема, у вказаному клопотанні, заявник, посилаючись на низку правових позицій Верховного Суду, вказав, що при розгляді справ про стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати, одне з ключових значень має площа земельної ділянки, яку фактично використовує відповідач і підтвердження її відповідними доказами, а не просто факт формування земельної ділянки в один об`єкт цивільних прав з відповідною площею.
При цьому, заперечуючи обґрунтованість позовних вимог прокурора, відповідач наголосив, що прокурором не доведено, що відповідачем використовується у господарській діяльності вся площа земельної ділянки (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028), а не лише у межах належних йому об`єктів нерухомого майна, оскільки таке твердження не підтверджено жодним актом обстеження, складеним уповноваженими особами Головного управління Держгеокадастру в Одеській області. 
На підтвердження обставин для призначення у даній справі судової земельно-технічної експертизи відповідачем надано копію Технічного звіту по топографо-геодезичним вишукуванням земельної ділянки (по вирахуванню площ угідь), розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2, виконаного  Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія -2010» на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» у 2020 році.
Із зазначеного вище Технічного звіту, зокрема з пояснювальної записки до нього, вбачається, що під час геодезичних робіт здійснено обстеження та визначення зовнішніх меж земельної ділянки. Місце знаходження кутів повороту оточуючих меж земельної ділянки встановлено за фактичним їх розташуванням на місцевості у присутності землекористувача та суміжних землекористувачів. 
За результатами геодезичних вишукувань площа ділянки становить 17563 кв. м. По результатам вимірів обрахована експлікація угідь: під капітальною одноповерховою забудовою - 3116 кв. м., під капітальною трьох і більше поверховою забудовою - 574 кв. м., під проїздами, проходами, площадками - 13116 кв. м., під зеленими насадженнями - 757 кв. м.
Із ситуаційного плану вказаного Технічного звіту вбачається, що землекористувачем, за рахунок якого відводиться земельна ділянка є Одеська міська рада, умови відведення - у власність, шляхом продажу, площа - 1, 7563 га, замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+».
Також, до клопотання про призначення у справі судової експертизи, відповідачем надано Свідоцтво, видане виконавчим комітетом Одеської міської ради на нежитлові приміщення виробничо - технічного призначення від 05.11.2012 року та Витяг про державну реєстрацію прав, згідно яких, об`єкт, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» на праві приватної власності.
З Витягу із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 26.06.2020 року №1106, заявник - Мітєва І.О., вбачається, що вартість земельної ділянки, площею 17563 кв. м. складає 16410198 грн. 90 коп.
Прокурор, заперечуючи проти задоволення клопотання про призначення у даній справі судової земельно-технічної експертизи, наголосив, що посилання відповідача на те, що ним використовується земельна ділянки лише під нежитловим приміщенням виробничого призначення є нелогічним та необґрунтованим, а вимога заявника про призначення експертизи спрямована лише на затягування розгляду справи. При цьому, прокурор вказав, що посилання Товариства з обмеженою відповідальністю «Фокус+» на сплату земельного податку замість сплати орендної плати вказує на те, що відповідач цілком розумів протиправність своїх дій та намагався мінімізувати свої витрати, адже зазначені платежі мають абсолютно різну правову природу, а відповідач не є ані власником, ані постійним землекористувачем земельної ділянки.
Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року у справі №916/1764/22 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» про призначення земельно-технічної експертизи у справі № 916/1764/22 задоволено; призначено у справі № 916/1764/22 земельно-технічну експертизу; проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення земельно-технічної експертизи поставлено наступні питання: яку фактичну площу земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+»; чи використовує Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 (кадастровий номер земельної ділянки 5110137600:50:004:0028) лише у межах належних йому об`єктів нерухомого майна або більшою площею? Якщо більшою, то якою?; надано Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8) для проведення експертного дослідження матеріали судової справи № 916/1764/22; роз`яснено учасникам справи, що згідно з ч.2 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України вони вправі з підстав, зазначених у ст.ст. 35, 36, 37 цього кодексу, заявити експерту відвід; оплату вартості експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+»; попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; запропоновано експерту визначити коло необхідних документів та матеріалів для проведення експертизи, а також здійснити огляд об`єкту дослідження за участю сторін справи; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» надати судовому експерту Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України доступ до об`єкта дослідження за участю представників сторін справи № 916/1764/22; якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобов`язати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин; провадження у справі № 916/1764/22 зупинити на час проведення експертизи.
Інших письмових доказів щодо призначення у справі судової експертизи матеріали господарської справи не містять.
Предметом апеляційного перегляду у даній справі є встановлення обставин, які б підтверджували або спростовували факт необхідності призначення у даній справі судової земельно-технічної експертизи.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви, за якими суд апеляційної інстанції погодився з аргументами, викладеними прокурором в апеляційній скарзі та не погодився з висновками суду першої інстанції щодо необхідності призначення у даній справі судової земельно-технічної експертизи.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. 
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Згідно з ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Отже, призначення судом судової експертизи має місце у випадку необхідності у спеціальних знаннях, якими не володіє суд, та у разі неможливості суду вирішити питання, що входять до предмета доказування, без її призначення та є правом, а не обов`язком суду.
Порядок призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, що не працюють у державних спеціалізованих установах, їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів визначаються, зокрема Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 N144/5), з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.
Відповідно до п. 1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року та зареєстрованої в МЮУ 03.11.1998 року за № 705/3145, основними видами (підвидами) експертизи є: інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна.
Згідно із п. 6.1. Глави 5 Розділу II Рекомендацій основними завданнями земельно-технічної експертизи є: визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо); визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок їх розташуванню у відповідній технічній документації; визначення відповідності фактичного землекористування в частині порушення меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки; визначення можливості розподілу (порядку користування) земельними ділянками, розробка варіантів їх розподілу (порядку користування); визначення можливих варіантів підходу та проїзду до земельних ділянок, встановлення земельного сервітуту.
Пунктом 6.1.1. Глави 5 Розділу II Рекомендацій також передбачено орієнтовний перелік вирішуваних питань: Який фактичний порядок користування земельною ділянкою? Яка конфігурація, проміри та площа земельної ділянки, що перебуває у користуванні співвласника (співвласників)? Чи відповідає фактичне розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок технічній документації? Чи є порушення меж (або накладання) земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки? Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів розділити земельну ділянку (встановити порядок її користування) відповідно до часток співвласників (зазначити частки)? Які варіанти розподілу земельної ділянки (порядку її користування) можливі відповідно до часток співвласників (зазначити частки) та вимог нормативно-правових актів? Які варіанти технічно можливі для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку? Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту на ділянці? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту.
Зазначені питання земельно-технічної експертизи вирішуються за наявності відповідної правовстановлювальної та технічної документації, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних (п. 6.1.2. Глави 5 Розділу II Рекомендацій).
Відповідно до ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Відповідно до ч. 4, 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Судова експертиза повинна призначатися лише для встановлення даних, які входять в предмет доказування у справі, і не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм. Суди не повинні ставити судовому експерту питання правового характеру, які повинні вирішуватися самим судом, тобто експерту можна ставити лише питання факту, а не правової оцінки.
Предметом позову у даній справі є вимога про стягнення з відповідача на користь позивача - Одеської міської ради, м. Одеса безпідставно збережених коштів за користування земельною ділянкою без належної правової підстави у розмірі 1 353 841 грн. 38 коп.
При цьому, постановляючи ухвалу про призначення експертизи у справі, суд першої інстанції послався на те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме з`ясування площі земельної ділянки, яка фактично використовується відповідачем, необхідні спеціальні знання, а тому суд вважає за необхідне призначити по справі судову земельно-технічну експертизу. При цьому, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі послався на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 20.12.2019 року у справі №917/266/19.
Проте, судова колегіє не погоджується із зазначеними вище мотивами Господарського суду Одеської області щодо наявності підстав для призначення у даній справі судової експертизи, з огляду на таке.
Так, дійсно, Верховний Суд у постанові від 20.12.2019 року у справі №917/266/19 виклав правову позицію наступного змісту: "має значення площа, яку фактично використовує відповідач в таких позовах, і підтвердження її належними доказами, а не просто факт формування земельної ділянки в один об`єкт цивільних прав з відповідною площею з подальшою передачею її в оренду відповідачу".
Проте, у справі на відміну від справи, яка розглядається (№916/1764/22), у справі №917/266/19 судами було встановлено, що у попереднього власника нерухомого майна, яке знаходиться на земельній ділянці комунальної власності, право оренди було на земельну ділянку іншого розміру, ніж розмір, зафіксований комісією в акті з визначення та відшкодування збитків. 
Тобто, у справі, на яку посилався суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, на необхідність підтвердження розміру земельної ділянки, яка використовується особою, до якої подано позов органом місцевого самоврядування про стягнення щкоди, завданої територіальній громаді внаслідок порушення земельного законодавства, звернула увагу Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 року у справі №917/1739/17, оскільки за договором купівлі-продажу відповідач набув у власність частину будівель і споруд, розташованих на спірній земельній ділянці (на вказану постанову Великої Палати також послався відповідач у клопотанні про призначення у справі судової експертизи).
Водночас, у справі, яка розглядається Господарським судом Одеської області на даний час, з матеріалів справи апеляційним господарським судом встановлено, що на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137600:50:004:0028, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2 розміщене належне лише відповідачу на праві приватної власності майно, що підтверджується наданими відповідачем до клопотання про призначення у справі експертизи письмовими доказами, а саме: Свідоцтвом, яке видане виконавчим комітетом Одеської міської ради на нежитлові приміщення виробничо - технічного призначення від 05.11.2012 року та Витягом про державну реєстрацію прав, згідно яких об`єкт, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2, належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» на праві приватної власності з часткою 1/1, а також Технічним паспортом на виробничий будинок від 16.01.2015 року.
Тобто, надані відповідачем вказані вище письмові документи підтверджують той факт, що основні критерії, які ідентифікують земельну ділянку, - площа, цільове призначення, категорія земель і кадастровий номер, що також узгоджується з наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» копію Технічного звіту по топографо-геодезичним вишукуванням земельної ділянки (по вирахуванню площ угідь), розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 73/2, виконаного  Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія -2010» на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОКУС+» у 2020 році, не змінювалися протягом спірного періоду користування земельною ділянкою відповідачем.
З огляду на вказане, оскільки у даному випадку,  за фактом користування відповідачем спірною земельною ділянкою не було сформовано земельну ділянку іншої площі та конфігурації, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково було призначено судову земельно - технічну експертизу з посиланням на правову позицію Верховного Суду у справі №917/266/19, оскільки підстави позову та фактичні обставини, які формують зміст спірних правовідносин у справі, на яку послався суд першої інстанції та справі, яка ним розглядається наразі, є різними, що виключає як подібність спірних правовідносин, так і підстави для застосування вказаних правових позицій під час вирішення цього спору.
Крім того, судовою колегією вже наголошувалось, що призначення у справі експертизи повинно мати місце у випадку лише дійсної необхідності у спеціальних знаннях, якими не володіє суд, та у разі неможливості суду вирішити питання, що входять до предмета доказування, при цьому, факти, які має встановити експерт, мають входити в предмет доказування у справі, тоді як в даному випадку, з огляду на мотивування оскаржуваної ухвали та обставини, які нею встановлені, не вбачається дійсної потрібності для призначення експертизи у справі наразі, бо в даному випадку має місце спір про право, що повинен встановити тільки суд, а безпідставне призначення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
Також, судова колегія наголошує, що питання, які ставляться відповідачем на вирішення експерта, фактично є предметом судової оцінки суду, оскільки вказані обставини покладені в предмет позову та відповідно входить в предмету доказування у даній справі. 
Тобто, вирішуючи справу по суті, саме суд має встановити наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог прокурора у відповідності до доказів, якими останній обґрунтовує свої позовні вимоги або для відмови йому в позові.
При цьому, суд не може покладати на експерта обов`язок здійснити оцінку встановлених фактів, оскільки обов`язок здійснення оцінки фактичних обставин справи належить саме до виключної компетенції суду.
З урахуванням викладеного, проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази на обґрунтування наявності підстав для призначення у справі судової експертизи, приймаючи до уваги приписи чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що доводи прокурора, визначені ним в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, а висновки суду першої інстанції про наявність підстав  для призначення у справі земельно-технічної експертизи з мотивів, визначених судом першої інстанції, є помилковими.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, зокрема, має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України).
За вказаних вище обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Виконувача обов`язків керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси,   м. Одеса потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи у справі №916/1764/22  та зупинення провадження у справі № 916/1764/22 не відповідає вимогам процесуального законодавства і є достатні правові підстави для її скасування з направленням справи до місцевого господарського суду для продовження розгляду, оскільки місцевим господарським судом при постановленні оскаржуваної ухвали не було в повному обсязі враховано усі обставини справи та невірно застосовано вимоги процесуального закону.
Якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. 255, 269, 270, 271, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно - західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Задовольнити апеляційну скаргу Виконувача обов`язків керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси,   м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи у справі №916/1764/22.
Скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 27.02.2023 року про призначення експертизи у справі №916/1764/22.
Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОКУС+", м. Одеса від 28.11.2022 року (вх. №26791/22) про призначення судової земельно-технічної експертизи у справі №916/1764/22.
Справу № 916/1764/22  направити до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 11.05.2023 року. 
Повний текст постанови складено 12 травня 2023 року.

          Головуючий суддя 	Г.І. Діброва	
Судді 	Н.М. Принцевська	
 	А.І. Ярош