ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
18 травня 2023 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа №127/12127/22
провадження № 51-4009км22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                                 ОСОБА_1 ,
судді:                                                          ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                             ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                                 ОСОБА_5 ,
                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 жовтня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22022020000000060 , стосовно 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у с. Калинівка Массаллінського району, Азербайджанської Республіки та проживає в    АДРЕСА_1 , засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених  ч.1 ст. 436-2, ч.2 ст. 436-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок суворості, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суду) про зміну оскаржуваних судових рішень в частині призначеного покарання за частинами 1, 2 ст. 436-2 КК України, шляхом ухвалення рішення про звільнення засудженої від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Свої доводи захисникмотивує тим, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме суди проігнорували застосування передбаченого ч. 2 ст. 65 КК України щодо принципу презумпції призначення більш м`якого покарання та застосовано  закон, який не підлягає застосуванню, оскільки всупереч  ч. 2 ст. 5 КК України було безпідставно застосовано зворотню дію в часі закону, що встановлює кримінальну протиправність діяння щодо суспільно небезпечних діянь, вчинених 24 лютого 2022 року та 09 березня 2022 року, які на той час не були кримінально караними. 
Зазначає, що вирок в частині призначеного покарання не відповідає особі обвинуваченої, є явно несправедливим через суворість. Явна несправедливість призначеного заходу примусу полягає у тому, що усі обставини справи свідчать про можливість виправлення засудженої без реального відбування покарання, однак суди першої та апеляційної інстанцій врахували лише те, що ОСОБА_7 вчинила злочин певної категорії під час певного правового стану. При цьому використання зазначеного аргументу, на думку захисника, жодним чином не ґрунтується на нормах закону. 
Крім того, захисник вказує, що реальне відбування ОСОБА_7 призначеного їй покарання може призвести до винятково тяжких наслідків для членів її сім`ї - доньки, яка є інвалідом другої групи та батька похилого віку, оскільки вони потребують постійного догляду. 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 жовтня 2022 року  ОСОБА_7 визнано винуватою  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 436-2 КК України та ч. 2 ст. 436-2 КК України та призначено їй покарання: за ч.1 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;
за ч.2 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, без конфіскації майна. 
На підставі  ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, без конфіскації майна. 
Строк відбування покарання  ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 01 грудня 2022 рокувідмовлено в задоволенні апеляційної скарги захисника     ОСОБА_6 . Вирок Вінницького міського  суду Вінницької області від  21 жовтня 2022 року стосовно  ОСОБА_7   залишено без зміни.
Як установили суди,  ОСОБА_7 у період з 24 лютого 2022 року по 21 березня 2022 року, перебуваючи у помешканні, у якому вона проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте», вчинила дії щодо виправдування, визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України та поширила матеріали (публікації) у яких міститься таке виправдування та визнання правомірними збройної агресії, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму помешканні за вищевказаною адресою, точний час не встановлено, користуючись власним ноутбуком марки «Асеr», створила власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 яку в подальшому додала у закладки Інтернет-браузера «Ореrа» для автоматизованого входу без підтвердження відповідного логіну та паролю.
У подальшому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте» нa підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року, затвердженого Указом Президента України від 14 травня 2020 року № 184, використовуючи спеціалізовані програми «VPN» для обходу блокування, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовувала власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте», для опублікування та поширення, а також для уподобання матеріалів, у яких міститься виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України.
Так, ІНФОРМАЦІЯ_3 о 21:24   ОСОБА_7 , діючи в описаний вище спосіб, будучи підписником користувача зазначеної соціальної мережі під іменем « ОСОБА_9 » власноручно відшукала у нього публікацію, яку в подальшому опублікувала та поширила на своїй Інтернет-сторінці (за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_4 ) з вільним доступом до перегляду іншими користувачами вказаної соціальної мережі, а саме текст російською мовою, дослівний зміст якого наведено в судових рішеннях, щодо виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України.
Далі, продовжуючи свою противну діяльність, ІНФОРМАЦІЯ_5 о 10:30    ОСОБА_7 , будучи учасником антиукраїнської групи «Сводки ополчення Новороссии» власноручно відшукала у ній публікацію, опублікувала та поширила на своїй сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 » (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_6 ) з вільним доступом до перегляду іншими користувачами вказаної соціальної мережі, а саме текст російською мовою, дослівний зміст якого наведено в судових рішеннях, щодо виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ІНФОРМАЦІЯ_5 о 12:47         ОСОБА_7 , будучи учасником антиукраїнської групи «ІНФОРМАЦІЯ_18», власноручно відшукала у ній публікацію, яку в подальшому опублікувала та поширила на своїй Інтернет-сторінці (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_7 ) з вільним доступом до перегляду своїми друзями (користувачами вказаної соціальної мережі), а саме зображення з написом: «ІНФОРМАЦІЯ_19 » та текст російською мовою, дослівний зміст якого наведено в судових рішеннях, щодо виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України.
Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України №109/1 від              12 квітня 2022 року у вищезазначених матеріалах (публікаціях), розміщених та публічно поширених ОСОБА_7 24 лютого 2022 року - ІНФОРМАЦІЯ_5  на своїй сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 », з лінгвістичної точки зору, міститься публічне схвалення військової агресії російської федерації проти України.
Крім того, ІНФОРМАЦІЯ_9 о 15:11 ОСОБА_7 , будучи учасником антиукраїнської групи «« ІНФОРМАЦІЯ_10 » (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_11 ») власноручно відшукала у ній публікацію, яку в подальшому вподобала шляхом натискання вбудованої функції «Нравится» (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_12 ), а саме зображення та текст російською мовою, дослівний зміст якого наведено в судових рішеннях, щодо виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України.
Діючи в той же спосіб, 21 березня 2022 року о 22:00   ОСОБА_7 , будучи учасником антиукраїнської групи « ІНФОРМАЦІЯ_13 » (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_14 ) власноручно відшукала у ній публікацію, яку в подальшому вподобала шляхом натискання вбудованої функції «Нравится» (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_15 ) з вільним доступом до перегляду користувачами вказаної соціальної мережі, а саме зображення карти України з відповідними написами на її частинах, що відповідають конкретним областям України: Південно-Східні області «к Росии», Західні «к Польще», «к Руминии», «Венгрии», та текст російською мовою, дослівний зміст якого наведено в судових рішеннях, щодо виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України.
Також, ІНФОРМАЦІЯ_9 о 22:30   ОСОБА_7 , будучи учасником антиукраїнської групи ««Сводки от ополчення Новороссии» (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_16 ) власноручно відшукала у ній публікацію, яку в подальшому вподобала шляхом натискання вбудованої функції «Нравится» (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_15 ) з вільним доступом до перегляду користувачами вказаної соціальної мережі, а саме зображення, яке має назву « ІНФОРМАЦІЯ_17 ».
Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України №109/1 від12 квітня 2022 року у вищезазначених матеріалах (публікаціях), вподобаних ОСОБА_11 21 березня 2022 року в соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» від імені « ОСОБА_8 », з лінгвістичної точки зору, міститься публічне схвалення військової агресії російської федерації проти України.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення. Захисник не заперечував про розгляд його касаційної скарги без його участі. Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.   
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно із ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
З урахуванням меж касаційного перегляду судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний розгляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості та щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої 
Доводи касаційної скарги захисникапро невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості є безпідставними.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у зазначеній статті КК України  міститься лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання. 
З вироку убачається, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання урахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується, непрацююча, має на утриманні дитину-інваліда, яка зареєстрована та проживає з колишнім чоловіком, а також батька, який хворіє. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також визнав відсутність обставин, що його обтяжують. 
З врахуванням викладеного суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства на певний строк, визначивши на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді реального позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 436-2 КК України яке, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нею нового злочину. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, належним чином перевірив доводи про невідповідність призначеного покарання через суворість і визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши своє рішення.
При цьому колегія суддів зазначила, що обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, як на підставу застосування положень ст. 75 КК України, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Окрім того апеляційний суд звернув увагу на неможливість застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки вона вчинила кримінальні правопорушення, які відповідно до розділу ХХ КК України відносяться до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в той час, коли відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, відповідно до п. 20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність цих правопорушень.
Суд касаційної інстанції погоджується з такими висновками судів, та вважаєпризначене засудженій покарання таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації, доцільності та справедливості, що не виходить за межі дискреційних повноважень суду. 
Оскільки призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої, вказані доводи касаційної скарги захисника не підлягають до задоволення.
 
Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність 
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Згідно з частиною другою статті 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. 
Злочинність діяння  - це віднесення певного суспільне небезпечного діяння до злочинів, яке здійснюється законодавцем шляхом описання ознак даного діяння в законі про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
03 березня 2022 року Верховна Рада України  ухвалила Закон України № 2110-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції», яким  було внесено зміни до КК України, зокрема,  розділ ХХ цього Кодексу було доповнено статтею 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників». Закон № 2110-ІХ від 03 березня 2022 року набув чинності 16 березня 2022 року. Тобто законодавець з 16 березня 2022 року встановив  кримінальну діяльність за виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також за виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься таке виправдовування, визнання правомірною, та заперечення збройної агресії російської федерації проти України.  
У цьому кримінальному провадженні за даними обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  частинами 1 та 2 ст. 436-2 КК України (декілька епізодів кримінальних правопорушень із зазначеними датами їх вчинення - 24 лютого 2022 року,  09 березня 2022 року,  19 березня 2022 року та 21 березня 2022 року).
Таким чином, інкриміновані ОСОБА_7 епізоди злочинної діяльності  від 24 лютого 2022 року та 09 березня 2022 року щодо виправдовування та визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України та поширення матеріалів, в яких міститься таке виправдовування та визнання, вчинені нею до 16 березня 2022 року, тобто до набрання чинності Законом України № 2110-ІХ від 03 березня 2022 року, що встановив кримінальну відповідальність за такі діяння, тому ці епізоди злочинної діяльності з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 436-2  КК України слід виключити.
Відмову суду апеляційної інстанції у перевірці обґрунтованості доводів апеляційної скарги захисника щодо злочинності та караності діянь, вчинених 24 лютого 2022 року та 09 березня 2022 року, з посиланням на те, що кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, Суд вважає помилковою, оскільки визнання фактичних обставин справи під час провадження у суді першої інстанції при застосуванні ч. 3 ст.349 КПК України, не позбавляє обвинувачену  права на оскарження та перегляд в апеляційному та касаційному  порядку ухваленого судового рішення з підстав неправильного застосування норм матеріального кримінального законодавства, в тому числі і щодо невірної правової кваліфікації дій. 
Зазначене відповідає практиці Європейського суду з прав людини, викладеній у рішенні  в справі «Ростовцев проти України» від 25 липня 2017 року, яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року. 
За правилами ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій застосували норму закону, яка не підлягає застосуванню, судові рішення підлягають зміні, а саме виключенню із    обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 436-2  КК України епізодів злочинної діяльності  від 24 лютого 2022 року та 09 березня 2022 року.
Колегія суддів вважає, що виключення епізодів злочинної діяльності із обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 436-2 КК України не впливає на кваліфікацію її дій,  та відповідно й на розмір призначеного покарання.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково. 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 жовтня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01 грудня 2022 року змінити. 
Виключити з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 436-2 Кримінального кодексу України епізоди злочинної діяльності від 24 лютого 2022 року та 09 березня 2022 року.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                      ОСОБА_3