ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5420/23 Справа № 212/4431/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Колочко О.В. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 212/4431/22

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Бондар Я.М., Остапенко В.О.
секретар судового засідання - Гладиш К.І.

сторони:
позивачка -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Акціонерне товариство «Криворізький залізорудний комбінат», 

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційні скарги позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Чепурнов Віталій Іванович, та відповідача Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» на рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від  04  квітня 2023 року, яке ухвалено суддею Колочко О.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 04 квітня 2023 року, -

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2022 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який неодноразово уточнювала.
В обґрунтування заявлених позовних вимог, з урахування уточнень до них, зазначила, що  пунктом 1 наказу № 1013 Голови Правління Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» Сергія Новака від 11 березня 2022 року позивачку було переведено на дистанційну роботу з 01 березня 2022 року. 
12 квітня 2022 року наказом № 1289-В Голови Правління було скасовано наказ № 1013 від 11 березня 2022 року «Про переведення на дистанційну роботу ОСОБА_1 ». підставами для видачі наказу № 1289-В стали акти перевірки знаходження за місцем дистанційної роботи від 09.03.2022 року та 11.04.2022 року. Зауважує, що акт перевірки від 09.03.2022 року складений за три дні до наказу про переведення її на дистанційну роботу. 
Наказом № 1443 від 15.04.2022 року Голови Правління АТ «Кривбасзалізрудком» з 25 березня 2022 року було призупинено до завершення чи закінчення або скасування воєнного стану дію трудового договору з ОСОБА_1 . 
Наказом № 1766-к Голови Правління підприємства відповідача від 28 липня 2022 року ОСОБА_1 було звільнено з посади фахівця учбово-курсового центру АТ «Кривбасзалізрудком» з 04 березня 2022 року. Причиною звільнення у наказі зазначено відсутність працівника на робочому місці понад чотири місяці та відсутність інформації про причини такої відсутності. 
Після отримання відповідачем ухвали про відкриття провадження у цій справі, АТ «Кривбасзалізрудком» видало наказ № 2171-к від 14 вересня 2022 року. Позивачка вважає, що наказом № 2171-к фактично внесені лише зміни до наказу № 1766-к, а її права не відновлені.
Відповідач скасував запис в трудовій книжці № 15 про звільнення ОСОБА_1 з 04 березня 2022 року, однак, не визнав незаконність свого наказу про звільнення, хоча на підприємстві було достовірно відомо про місцезнаходження позивачки і причини її відсутності. Скасовуючи п.п. 2-6 наказу № 1766-к від 28 липня 2022 року відповідач жодним чином не вирішив питання зарахування до трудового стажу періоду з 04 березня 2022 року. Фактично до цього часу наказ № 1766-к відповідачем самостійно не скасований, а внесеними змінами до нього права позивачки не відновлено, питання зарахування трудового стажу не врегульоване.
Посилаючись на викладене, просила суд: визнати незаконним та скасувати наказ № 1766-к від 28 липня 2022 року «Про звільнення» Голови Правління Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» Сергія Новака, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади - фахівця учбово-курсового центру АТ «Кривбасзалізрудком» з 04 березня 2022 року за пунктом 8-3 частини 1 статті 36 КЗпП України у зв`язку з відсутністю працівника на робочому місці понад чотири місяці та відсутності інформації про причини такої відсутності; стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від  04  квітня 2023 року позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 27 600,00 грн.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» в дохід держави судовий збір у розмірі 992 гривні 40 копійок.
В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Чепурнов В.І., просить змінити рішення суду і ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ №1766-к від 28 липня 2022 року «Про звільнення» Голови Правління Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» Сергія Новака, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади - фахівця учбово-курсового центру АТ «Кривбасзалізрудком» з 04 березня 2022 року, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 березня 2022 року по 30 вересня 2022 року в сумі 131 980,04 грн. та судові витрати (правнича допомога) у розмірі 15 000,00 грн.
Апеляційна скаргам мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що, скасовуючи окремі пункти наказу про звільнення ОСОБА_1 , відповідач по суті незаконний наказ так і не скасував. Суд безпідставно розрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 липня 2022 року по 30 вересня 2022 року, оскільки фактично вимушений прогул розпочато з 04 березня 2022 року, тобто, з дати звільнення позивачки із займаної посади. Також, вважає, що суд безпідставно відмовив у стягненні витрат, понесених на професійну правничу допомогу, оскільки розмір витрат було узгоджено у Договорі та суд не вправі втручатися у договірні відносини між адвокатом та клієнтом.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтеерсах якої діє адвокат Чепурнов В.І., до якого додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, відповідач АТ «Кривбасзалізрудком» просить залишити апеляційну скаргу позивачки без задоволення, як необґрунтовану та безпідставну.
В апеляційній скарзі відповідач АТ «Кривбасзалізрудком» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що звільнення позивачки було проведено з дотриманням вимог КЗпП України, адже, згідно з роз`ясненнями Державної служби з питань праці України, норма п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України набула чинності з 19.07.2022 року, а тому звільнення працівника, відповідно до даного пункту, можливе не раніше 17 липня 2022 року, за наявності на дату звільнення 4-х місяців відсутності працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності. Зазначені вимоги роботодавцем було дотримано та подальше скасування наказу про звільнення не свідчить про його незаконність.
Також, зазначає, що, у будь-якому випадку, суд незаконно здійснив нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.09.2022 року по 30.09.2022 року, адже позивачка засобами електронного зв`язку та за номером телефону у додатку Viber ще 15 вересня 2022 року була повідомлена про необхідність приступити до роботи.
Відзив на апеляційну скаргу відповідача АТ «Кривбасзалізрудком» не подано.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивачки ОСОБА_1 - адвоката Чепурнова В.І., який підтримав апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 та просив її задовольнити, відхиливши апеляційну скаргу відповідача АТ «Кривбасзалізрудком», як безпідставну, представника відповідача АТ «Кривбасзалізрудком» - Власкіну Т.Я., яка підтримала апеляційну скаргу сторони відповідача та наполягала на її задоволенні, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивачки ОСОБА_1 перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Чепурнов В.І., підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга відповідача АТ «Кривбасзалізрудком» підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 05 січня 2022 року між АТ «Кривбасзалізрудком» та ОСОБА_1 був укладений індивідуальний строковий трудовий договір № 1028, згідно з умовами якого з 05.01.2022 між роботодавцем та працівником виникають трудові відносини, працівник приймається на посаду фахівця (зі складання та стандартизації посадових інструкцій) учбово-курсового центру у строк до 30.12.2022 (пункти 1.1, 1.2, 6.1 Договору) (а.с. 167-168).
Згідно з пунктом 3.1 трудового договору працівнику встановлюється ненормований робочий тиждень з п`ятиденним робочим тижнем, з двома вихідними днями.
Відповідно до Додатку № 1 до трудового договору працівнику ОСОБА_1 встановлений договірний оклад 13 200 грн. (а.с. 175).
ОСОБА_1 звернулася із письмовою заявою до Голови Правління АТ «Кривбасзалізрудком» про переведення її на дистанційну роботу з 01.03.2022 року у зв`язку з воєнним станом, службою її чоловіка в Збройних силах України, необхідністю догляду за неповнолітньою дитиною ОСОБА_2 , 2013 року народження, з можливістю віддаленого доступу до робочого комп`ютера, визначивши робочим місцем її місце проживання: АДРЕСА_1 (а.с. 91).
11 березня 2022 року наказом по підприємству відповідача № 1013 з 01 березня 2022 року переведено на дистанційну роботу з можливістю віддаленого доступу до робочого комп`ютера, без зміни інших умов праці, визначивши місце проживання працівника АТ «Кривбасзалізрудком» ОСОБА_1 , фахівця учбово-курсового центру - місце дистанційної роботи: АДРЕСА_2 (а.с. 10).
Підставами для прийняття цього наказу відповідач зазначає рекомендації Міністерства охорони здоров`я та КМУ України на період встановленого карантину, а також наказ ПАТ «Кривбасзалізрудком» № 1066 від 12.03.2020 року «Про попереджувальні заходи в організації роботи», розпорядження № 78 від 23.03.2020 року «Про попереджувальні заходи щодо розповсюдження короно вірусної інфекції COVID-19.
12 квітня 2022 року АТ «Кривбасзалізрудком» у зв`язку з проведеною перевіркою, якою встановлено, що 09.03.2022 року, 11.04.2022 року ОСОБА_1 була відсутня за місцем дистанційної роботи, наказом № 1289-В скасував з 09.03.2022 року наказ № 1013 від 11.03.2022 року «Про переведення на дистанційну роботу по УКЦ» (а.с. 36).
Наказом Голови Правління АТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 1443 від 15.04.2022 (пункт 1.1.1) з метою врегулювання трудових відносин з працівниками, які припинили виконання своєї роботи у період дії воєнного стану, призупинено до закінчення або скасування воєнного стану дію трудового договору з ОСОБА_1 , фахівцем учбово-курсового центру, що припинила виконання своєї роботи з 09.03.2022 року, дата призупинення дії трудового договору - 25.03.2022 року (а.с. 11-12).
Наказом Голови Правління АТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 1766-к від 28 липня 2022 року «Про звільнення» скасовано з 15.04.2022 року п. 1.1.1 наказу № 1443 від 15.04.2022 року «Про призупинення дії трудового договору з працівниками УКЦ»; звільнено ОСОБА_1 фахівця (зі складання та стандартизації посадових інструкцій) учбово-курсового центру АТ «Кривбасзалізрудком» з 04.03.2022 року, згідно п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з відсутністю працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль» (а.с. 13-14).
Підставою звільнення ОСОБА_1 у наказі зазначено, що ОСОБА_1 відсутня на роботі понад чотири місяці поспіль з 09.03.2022 року, інформації про причини такої відсутності на роботі немає, зв`язок з працівником відсутній, що підтверджується доповідною запискою начальника УКЦ, витягом з табелю використання робочого часу за березень-липень 2022 року.
14 вересня 2022 року наказом Голови Правління АТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 2171-к «Про внесення змін до наказу та внесення змін до штатного розпису» у зв`язку з отриманням додаткових відомостей від працівника, враховуючи бажання останнього реалізувати своє конституційне право на працю та з метою забезпечення працівника роботою, внесені зміни до наказу «Про звільнення» № 1766-к від 28.07.2022 шляхом скасування пунктів 2-6 наказу з дати його видання (28.07.2022 року) (а.с. 37).
Листом від 14.09.2022 за вих. 2241/53-02, на ім`я ОСОБА_1 , директор з персоналу АТ «Кривбасзалізрудком» повідомив про самостійне скасування підприємством наказу № 1766 від 28.07.2022 «Про звільнення» в частині її звільнення з роботи та необхідність не пізніше наступного дня після отримання даного повідомлення стати до роботи (а.с. 38).
В матеріалах справи міститься листування у месенджері Вайбер, надане стороною відповідача, з якої вбачається, що 15 вересня 2022 року абоненту ОСОБА_1 було надіслано копію наказу № 2171-к та повідомлення про необхідність стати до роботи, крім того, представнику позивача Чепурнову В.І. на його електронну адресу було направлено відзив на позовну заяву, до якого долучено наказ № 2171-к та згадане повідомлення.
У своїй відповіді на відзив ОСОБА_1 зазначає, що 30 вересня 2022 року вона ознайомилася із відзивом на позовну заяву (а.с. 56).
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу № 1766-к від 28 липня 2022 року «Про звільнення» Голови Правління Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» Сергія Новака, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади - фахівця учбово-курсового центру АТ «Кривбасзалізрудком» з 04 березня 2022 року за пунктом 8-3 частини 1 статті 36 КЗпП України, у зв`язку з відсутністю працівника на робочому місці понад чотири місяці та відсутності інформації про причини такої відсутності, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач своїм наказом № 2171-к вніс зміни до № 1766-к від 28.07.2022 року та скасував його пункти 2-6 наказу № 1766-к, таким чином визнавши їх недійсними з моменту їх видання 28.07.2022 року, і, наслідком такого скасування, є поновлення ОСОБА_1 на роботі з 04.03.2022 року, що підтверджується записом у трудовій книжці позивачки, яким запис № 15 від 04.03.2022 року про звільнення визнано недійсним (а.с. 128-129), та, оскільки суд не може скасувати наказ, який вже скасований роботодавцем, вважав за необхідне відмовити в цій частині позову, констатуючи при цьому про незаконність звільнення, що має наслідком вирішення іншої позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з з 28.07.2022 року (дата незаконного звільнення позивачки) по 30 вересня 2022 року року (дата, коли позивачка дізналася про відновлення її прав), суд першої інстанції виходив з того, що роботодавець, хоча і зазначив датою звільнення останній робочий день 04.03.2022 року, однак період з 04.03.2022 року по 28.07.2022 року не охоплюється поняттям вимушеного прогулу і невиплата заробітної плати за цей час повинна бути предметом розгляду у іншій справі, а за відсутності належного підтвердження отримання ОСОБА_1 повідомлення про її поновлення на роботі саме з месенджеру та від її представника, суд бере до уваги дату 30 вересня 2022 року, про яку ОСОБА_1 зазначила у своїй відповіді на відзив, як дату ознайомлення, у тому числі із наказом № 2171-к, що під час судового розгляду не було спростовано стороною відповідача.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, так як їх суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
У відповідності до частини першої статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 6, 7 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю ст. 5-1 КЗпП України визначено, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За правилами ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, повязаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Згідно ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з п.8-3 ч.1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.
Для припинення дії трудового договору за відповідною підставою мають бути одночасно дотримані дві обов`язкові умови: 1) фактична відсутність працівника на робочому місці понад 4 місяці підряд; 2) відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності понад 4 місяці підряд (при цьому не має значення поважність чи неповажність причин такої відсутності).
Наказом Голови Правління АТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 1766-к від 28 липня 2022 року «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено із посади фахівця (зі складання та стандартизації посадових інструкцій) учбово-курсового центру АТ «Кривбасзалізрудком» з 04.03.2022 року, згідно п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку з відсутністю працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль».
Підставою звільнення ОСОБА_1 у наказі зазначено, що ОСОБА_1 відсутня на роботі понад чотири місяці поспіль з 09.03.2022 року, інформації про причини такої відсутності на роботі немає, зв`язок з працівником відсутній, що підтверджується доповідною запискою начальника УКЦ, витягом з табелю використання робочого часу за березень-липень 2022 року (а.с. 13-14).
Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується учасниками справи, наказом Голови Правління АТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 1443 від 15.04.2022 року (пункт 1.1.1) призупинено до закінчення або скасування воєнного стану дію трудового договору з ОСОБА_1 , фахівцем учбово-курсового центру, що припинила виконання своєї роботи з 09.03.2022 року, дата призупинення дії трудового договору - 25.03.2022 року (а.с. 11-12).
Наказом Голови Правління АТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 1766-к від 28 липня 2022 року «Про звільнення» скасовано з 15.04.2022 року п. 1.1.1 наказу № 1443 від 15.04.2022 року «Про призупинення дії трудового договору з працівниками УКЦ».
Отже, починаючи з 25.03.2022 року трудовий договір з ОСОБА_1 , фахівцем учбово-курсового центру, був призупинений до закінчення або скасування воєнного стану та таке призупинення було скасоване лише наказом № 1766-к від 28 липня 2022 року.
Правомірність призупинення дії трудового договору не є предметом даного спору, а тому суд першої інстанції вірно зазначив, що за наявності такої обставини, як призупинення дії трудового договору саме у той період, що включений у чотиримісячний період, необхідний для застосування п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а саме з 25 березня 2022 року (пункт 1.1.1 наказу № 1443 від 15.04.2022 року) по 28.07.2022 року (пункт 1 наказу № 1766-к), є неправомірним.
При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що скасування призупинення дії трудового договору з 15.04.2022 року, тобто з дати винесення наказу про призупинення, період з 25.03.2022 року, з якого дію трудового договору призупинено по 15.04.2022 року, також включений до строку, наявність якого необхідна для виконання умов звільнення за п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.
За таких обставин, не можна вважати, що у роботодавця АТ «Кривбасзалізрудком» була відсутня інформація про причини відсутності позивачки ОСОБА_1 на робочому місці понад 4 місяці підряд, адже матеріалами справи підтверджено, що причина її відсутності роботодавцю відома - це призупинення з ним трудового договору, тобто неможливість надати працівнику роботу, навіть дистанційно, а працівник не може її виконувати.
Отже, при звільненні ОСОБА_1 не було дотримано умов, передбачених п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, і таке звільнення є незаконним.
Крім того, слід зауважити, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ч. 1 ст. 58 Конституції України).
Конституційний Суд України вважає, що за змістом ч. 1 ст. 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набранням ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акту законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування.
Закон не має зворотної дії в часі, оскільки не поширюється на безстрокові трудові договори, укладені до його прийняття, а передбачає припинення цих договорів з моменту набрання ним чинності та можливість продовження трудових правовідносин на умовах контракту між професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) і державними та комунальними закладами культури. Таким чином, Закон спрямований на регулювання тих правовідносин, які виникнуть після набрання ним чинності, а трудові правовідносини, що виникли раніше, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням (абз. 4, 5 п. 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 28.01.2016 №955-VIII зі змінами від 12.07.2019 № 5-р(I)/2019).
Стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта. Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (Преамбула Конституції України). Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ч. 1 ст. 58 Конституції України) (абз. 1-4 п. 5 Рішення Конституційного Суду України про офіційне тлумачення ст. ст. 58, 78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 ЦПК України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) від 13.05.1997 №1-зп/1997).
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року №2352-ІХ, яким внесено зміни, зокрема до КЗпП. Вказаним Законом ч. 1 ст. 36 КЗпП доповнено п. 8-3, відповідно до якого підставою припинення трудового договору є відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль, набрав чинності 19.07.2022 року.
Тобто, відповідач взагалі не мав правових підстав для застосування правил п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП, як підстави для звільнення раніше 19.11.2022 року, адже визначений у вказаній нормі строк повинен відраховуватись з дати набрання ним чинності, що узгоджується із загально-правовими принципами закладеними нормою ч. 1 ст. 58 Конституції України і про що Конституційним Судом України були зроблені неодноразові роз`яснення.
Посилання відповідача АТ «Коривбасзалізрудком» на роз`яснення Держпраці щодо застосування норми п. 8-3 ч. 1 ст. 36 КЗпП (лист від 12.08.2022 № 3055/4/4.1-22а) є безпідставними, оскільки останні мають лише характер рекомендацій і не є офіційним тлумаченням вищезазначеної норми, а тому судом вірно не прийняті до уваги.
З огляду на викладене, оскільки відповідач не довів законність своїх дій, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося без законних підстав, а тому наказ № 1766-к від 28 липня 2022 року «Про звільнення» Голови Правління Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» Сергія Новака, яким ОСОБА_1 було звільнено з посади - фахівця учбово-курсового центру АТ «Кривбасзалізрудком» з 04 березня 2022 року за пунктом 8-3 частини 1 статті 36 КЗпП України у зв`язку з відсутністю працівника на робочому місці понад чотири місяці та відсутності інформації про причини такої відсутності, є незаконним.
Відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Разом з тим, як встановлено судом, 14 вересня 2022 року наказом Голови Правління АТ «Криворізький залізорудний комбінат» № 2171-к «Про внесення змін до наказу та внесення змін до штатного розпису», у зв`язку з отриманням додаткових відомостей від працівника, враховуючи бажання останнього реалізувати своє конституційне право на працю та з метою забезпечення працівника роботою, внесені зміни до наказу «Про звільнення» № 1766-к від 28.07.2022 року, шляхом скасування пунктів 2-6 наказу з дати його видання (28.07.2022 року) (а.с. 37), тобто фактично позивачка ОСОБА_1 , станом на час ухвалення рішення суду, поновлена на посаді безпосередньо роботодавцем.
Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 ЦК України.
Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України) встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту  прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.
Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 зі справи №    912/1856/16, від 14.05.2019 зі справи № 910/11511/18.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.
Оскільки, фактично позивачка ОСОБА_1 , станом на час ухвалення рішення суду, поновлена на посаді безпосередньо роботодавцем АТ «Кривбасзалізрудком», шляхом скасування оспорюваного наказу в частині звільнення позивачки ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ефективним способом захисту прав позивачки ОСОБА_1 у даному спорі буде констатація незаконності звільнення останньої за пунктом 8-3 частини 1 статті 36 КЗпП України, з відмовою у задоволенні позовних вимог щодо визнаня незаконним та скасування наказу № 1766-к від 28 липня 2022 року, й доводи апеляційних скарг правильність таких висновків суду не спростовують. 
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Конструкція частини першої статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу.
У свою чергу, системний аналіз і тлумачення приписів статті 235 КЗпП України дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника. При цьому, вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
ОСОБА_1 має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.07.2022 року, тобто з моменту винесення наказу № 1766-к від 28.07.2022 року, яким позивачку було звільнено із займаної посади.
Доводи останньої про те, що вона має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04 березня 2022 року є безпідставними, оскільки наказ про її звільнення було винесено саме 28 липня 2022 року та до цього часу вона перебувала у трудових відносинах з АТ «Кривбасзалізрудком» та питання щодо невиплати останнім за цей період заробітної плати перебувають поза межами правовідносин, що є предметом спору у даній справі.
В матеріалах справи міститься листування у месенджері Вайбер, надане стороною відповідача, з якої вбачається, що 15 вересня 2022 року абоненту ОСОБА_1 було надіслано копію наказу № 2171-к та повідомлення про необхідність стати до роботи, крім того, представнику позивача Чепурнову В.І. на його електронну адресу було направлено відзив на позовну заяву, до якого долучено наказ № 2171-к та згадане повідомлення. 
Однак, вказане не підтверджує достаменно факт належного ознайомлення позивачки ОСОБА_1 з поновленням роботодавцем її порушених трудових прав.
У своїй відповіді на відзив ОСОБА_1 зазначила, що 30 вересня 2022 року вона ознайомилася із відзивом на позовну заяву (а.с. 56), у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що час вимушеного прогулу слід обраховувати за період з 28.07.2022 року (дата незаконного звільнення позивачки) по 30 вересня 2022 року року (дата, коли позивачка дізналася про відновлення її прав), а доводи апеляційної скарги відповідача АТ«Кривбасзалізрудком» про те, що суд незаконно здійснив нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.09.2022 року по 30.09.2022 року, адже позивачка засобами електронного зв`язку та за номером телефону у додатку Viber ще 15 вересня 2022 року була повідомлена про необхідність приступити до роботи, спростовуються вищевикладеним.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що на користь позивачки ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 27 600 грн., із розрахунку 26 400 грн. / 44 (робочі дні у травні-червні) х 46 (робочі дні вимушеного прогулу), який в апеляційній інстанції сторонами не спростовано.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами, а доводи апеляційних скарг не спростовують правильність таких висновків щодо вирішення по суді завлених ОСОБА_1 позовних вимог.
Відмовляючи в задоволенні заяви позивачки ОСОБА_1 про стягнення з відповідача АТ «Кривбасзалізрудком» судових витрат з оплати професійної правничої допомоги в загальному розмірі 15 000,00 гривень, суд першої інстанції виходив з того, що заявлена сума витрат на правничу допомогу не підтверджена відповідними доказами щодо обсягу надання послуг і виконання робіт, їх вартості та витраченого адвокатом часу на надання послуг.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, з огляду на наступне.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства  є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом,  а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.
Разом із тим законом визначено критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.
Відповідно до положень частини першої, пункту 1 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Згідно із частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може,   за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок спростування співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 137 ЦПК України).
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, фінансового стану обох сторін та інших обставин.
Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Схожі висновки щодо підтвердження витрат, пов`язаних з оплатою професійної правничої допомоги, зроблені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 та додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц.
Пунктами 1, 2 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). 
Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України).
У частині четвертій статті 263 ЦПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у постановах від 12 лютого 2020 року у справі № 648/1102/19 і від 11 листопада 2020 року у справі № 673/1123/15-ц, витрати за надану професійну правничу допомогу, у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України).
Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється в апеляційній інстанції, на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу, позивачкою ОСОБА_1 надано суду Договір про надання правової допомоги від 29 серпня 2022 року (а.с. 15), копію посвідчення адвоката (а.с. 16), ордер серії ДП № 01/014 від 04.01.2022 року (а.с. 17), квитанцію № 480031 від 29 серпня 2022 року про сплату 15000,00 грн. за представництво інтересів ОСОБА_1 в суді (а.с. 18).
При цьому, у Договорі про надання правової допомоги від 29 серпня 2022 року сторони погодили, що за правову допомогу ОСОБА_1 спачує фіксовану суду 15 000,00 грн., одночасно з підписанням Договору, й ці умови нею виконано, що підтверджено квитанцією № 480031 від 29 серпня 2022 року.
Крім того, у своїй позовній заяві зі зменшеними позовними вимогами, в редакції від 24 січня 2023 року, позивачка навела обсяг виконаних адвокатом робіт на загальну вартість 15 000,00 грн., які складаються з витрат на складання позовної заяви - 6000 грн.; складання відповіді на відзив - 2000 грн., складання уточненої позовної заяви - 2000 грн., заяви про витребування доказів - 1000 грн., про виклик свідків - 1000 грн., участь представника в одному судовому засіданні - 1000 грн., складання апеляційної скарги - 5000 грн., складання відзиву на апеляційну скаргу - 4000 грн.
З урахуванням складності справи, обсягу і складності виконаної адвокатом роботи, критерію необхідності підготовки процесуальних документів та значимості таких дій у справі виходячи з її конкретних обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що критеріям розумності, співмірності та справедливості відповідають витрати позивачки на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції у розмірі 10 000,00 грн., а тому вважає за необхідне компенсувати за рахунок АТ «Кривбасзалізрудком» витрати ОСОБА_1 на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.
За таких обставин, колегія суддів, частково задовольняє апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 та скасовує рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні вимог позивачки ОСОБА_1 про стягнення судових витрат, понесених на професійну правничу допомогу, на підставі п.4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, в зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального права, та ухвалює в цій частині нове рішення про часткове задоволення цих вимог.
В іншій частині рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, п. 1 ч. 1 ст. 376, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Чепурнов Віталій Іванович, - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» - залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від  04  квітня 2023 року в частині відмови в задоволенні вимог ОСОБА_1 про відшкодування судових витрат, понесених на професійну правничу допомогу - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.
Стягнути з Акціонерного товариства «Криворізький залізорудний комбінат» на користь ОСОБА_1 судові витрати, понесені на професійну правничу допомогу, у розмірі 10  000 (десять тисяч) гривень 00 (нуль) копійок.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 26 червня 2023 року.

Головуючий: 

Судді: