ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
6 червня 2023року
м. Київ
справа № 755/13447/19
провадження № 51-3604км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 ОСОБА_3 , 
за участю:  
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засуджених                                                 ОСОБА_6 ,
                                                                       ОСОБА_7 ,
захисника                                                    ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100040002919 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального Кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції,  ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 18 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2021 року:
- ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
- ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вони 10 квітня 2019 року о 17:30 на неохоронюваній автомобільній стоянці біля будинку № 2 на вул. А. Малишка в м. Києві  підійшли до припаркованого автомобіля «Opel Astra», д.н.з. НОМЕР_1 , салон, багажне відділення, двері та вікна якого були зачинені автоматичним автомобільним ключем на центральний замок, що об`єктивно технічно обмежувало та перешкоджало вільному доступу та незаконному потраплянню сторонніх осіб до майна, яке знаходилось в салоні транспортного засобу.
 
Реалізуючи спільні злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 спостерігав за зміною навколишньої обстановкою та діями ОСОБА_6 з метою вчасного попередження про небезпеку у разі викриття їхніх незаконних дій сторонніми особами, поки ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь приготовленого пристрою для зчитування коду сигналізації відчинив центральний замок автомобіля, чим подолав технічну перешкоду, а саме засіб охорони від вільного доступу до салону автомобіля, що є сховищем. Надалі ОСОБА_7 відчинив задні двері до салону автомобіля, незаконно проник у середину та викрав звідти майно потерпілої ОСОБА_10 на суму 4 530 грн після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій майнової шкоди.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 серпня 2022 року вирок залишено без змін.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з рішенням апеляційного суду, просить його скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законута неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:
 
- суд в повній мірі не взяв до уваги обставини вчинення засудженими злочину, дані про їх особу, тяжкість вчиненого злочину, які в сукупності вказують на незаконність застосування до ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК;
- обґрунтування суду можливості звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є формальним. Суд перерахував у рішенні обставини, які необхідно враховувати при вирішенні питання про вид і розмір покарання, а також звільнення від його відбування з випробуванням, але фактично не надав вказаним обставинам належної оцінки;
- вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 тяжкого злочину, наявність у них судимостей за умисні злочини, за які вони відбували реальне покарання, відсутність у них роботи, спосіб вчинення злочину (використання для його вчинення спеціального пристрою для зняття сигналізації у автомобілі), їхнє ставлення до вчиненого злочину та його наслідків, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, на переконання прокурора, вказують на відсутність підстав для застосування ст. 75 КК та свідчать про схильність засуджених до вчинення злочинів, небажання виправлятися, а використання спеціального електронного пристрою та розподіл ролей під час вчинення злочину свідчить про готування засуджених до вчинення злочину, що у цілому свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки засуджених;
 
- суд обґрунтував рішення про вид і розмір покарання, а також рішення про звільнення  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням одними і тими ж обставинами, що, на думку прокурора, є порушенням закону;
- суд апеляційної інстанції, при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, не врахував зазначених обставин, усупереч вимогам статей 370, 419 КПК не навів належних обґрунтувань та мотивів ухваленого рішення щодо можливості застосування до  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, чим неправильно застосовував закон;
- суд апеляційної інстанції не надав належну оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора, чим істотно порушив вимоги КПК.
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі, засуджені та захисник заперечували проти її задоволення.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засуджених ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, відповідно до положень ст. 433 КПК Суд не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржуються.
Частиною 1 ст. 412 КПК визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Як убачається зі змісту ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
За приписами ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
- незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
- застосування закону, який не підлягає застосуванню;
- неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
- призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, місцевий суд урахував, дані про особи обвинувачених, які на обліку у психіатра та нарколога не перебували, мали постійне місце реєстрації та проживання, стан їх здоров`я, спосіб життя (раніше судимі, мають освіту, не одружені, не працюють), наявність у ОСОБА_6 на утриманні членів сім`ї, відношення обвинувачених до вчиненого, ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особливості й обставини вчинення злочину: форму вини, мотив, мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, роль серед співучасників. 
З урахуванням вищенаведених обставин місцевий суд призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у межах санкції статті 185 КК у виді позбавлення волі та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК 
Не погоджуючись з таким рішенням місцевого суду, сторона обвинувачення оскаржила вирок до суду апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону (ст. 75 КК) у тому числі з огляду на те, що поза увагою суду без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку осіб обвинувачених та вчиненого кримінального правопорушення. Прокурор у апеляційній скарзі посилався також на те, що судом не приділено належної уваги тому, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неодноразово судимі та, маючи досить вагомий життєвий досвід і, незважаючи на реальну можливість отримати суворе покарання за вчинення тяжкого злочину, не зробивши жодних позитивних висновків, наполегливо прагнули вести аморальний, асоціальний та протизаконний спосіб життя, вчиняючи злочини, застосовуючи при цьому новітні технології у виді пристрою для зчитування коду сигналізації. При цьому, всупереч наявним доказам їх провини, обвинувачені вину не визнали. Таким чином, сторона обвинувачення у апеляційній скарзі зазначала, що суд ухвалив суперечливе рішення, за відсутності необхідних чинників, невмотивовано та необґрунтовано застосував до обвинувачених інститут звільнення від відбування покарання.
Під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду. Суд апеляційної інстанції встановив також, що місцевим судом помилково було зазначено про те, що ОСОБА_6 раніше судимий, оскільки відповідно до положень ст. 89 КК, на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалення вироку він був особою раніше не судимою.
На спростування доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення у частині необґрунтованості звільнення засуджених від відбування покарання, суд апеляційної інстанції послався на:
- конкретні обставини вчиненого злочину, ролі кожного з них у його вчиненні, відсутність тяжких наслідків, оскільки викрадене майно було повернуто потерпілій;
- дані про особу кожного з обвинувачених, які свідчили про те, що ОСОБА_6 раніше не судимий в силу ст. 89 КК, не перебував на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, мав міцні соціальні зв`язки, за постійним місцем реєстрації та проживання, де мешкав з матір`ю, яка страждає на ряд захворювань, характеризується задовільно, також мав ряд захворювань та, з його слів, працював неофіційно, періодично, а ОСОБА_11 - раніше судимий, перебував на спеціальному обліку у лікаря нарколога, і не перебував на обліку у лікаря психіатра, та з 12 квітня 2019 року проходив лікування від наркоманії, отримуючи замісну підтримуючу терапію, а також мав міцні соціальні зв`язки, характеризувався посередньо за постійним місцем реєстрації та проживання, де мешкав з матір`ю, яка страждає на ряд захворювань, з 16 червня 2021 року працював у ФОП « ОСОБА_12 », де характеризувався позитивно.
На переконання суду апеляційної інстанції вищезазначені обставини та відсутність даних, які б вказували на неналежну поведінку кожного з обвинувачених і притягнення їх до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованого їм злочину, свідчили про значні позитивні зміни у поведінці ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , а також про те, що останні зробили належні висновки і стали на шлях виправлення, переосмисливши спосіб їх життя, та відповідно визнав наведені обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та їх суспільну небезпечність, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачені можуть виправитись без відбування покарання, у зв`язку з цим, - правильними.
Суд апеляційної інстанції зазначив також про те, що відношення обвинувачених до інкримінованого їм кримінального правопорушення - ОСОБА_6 щодо невизнання своєї винуватості, а ОСОБА_11 , - часткового визнання своєї провини є позицією їх захисту та на переконання цього суду, не може бути перешкодою для звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Проте, на думку Суду, судом апеляційної інстанції всупереч положень, передбачених п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора та не наведено належних обґрунтувань щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_11 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень, передбачених ст. 75 КК, з огляду на:
- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким;
- обставин провадження, а саме: способу вчинення злочину (використання спеціального пристрою для зняття сигналізації у автомобілі) та розподілу ролей під час його вчинення, з огляду на це - підвищеній суспільній небезпечності злочину;
- дані про особи винних, а саме те, що вони на момент вчинення злочину не працювали,їх ставлення до вчиненого злочину а також те, що ОСОБА_11 раніше судимий. 
Отже, з огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про застосування до засуджених положень ст. 75 КК, хоча й зазначив установлені ним обставини, однак, на думку Суду, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особи ОСОБА_11 та ОСОБА_6 та обставин вчинення злочину, в своєму рішенні не навів переконливих мотивів на обґрунтування висновків про можливість виправлення засуджених без відбування покарання та про те, що таке звільнення від покарання буде достатнім для їх виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
У цілому зазначене вказує на те, що порушення вимог п. 2 ч.1 ст. 419 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1. ст. 412 КПК), оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у частині застосування положень ст. 75 КК, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413), та відповідно до пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПКє підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Надані у суді касаційної інстанції документи про стан здоров`я ОСОБА_7 та характеристика ОСОБА_6 не спростовують таких висновків Суду.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
При цьому Суд звертає увагу на те, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення  ОСОБА_11 та ОСОБА_6  і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо наявності підстав для звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, застосування положень ст. 75 КК слід вважати необґрунтованим.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9  задовольнити.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 серпня 2022 року стосовно  ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                     ОСОБА_3