ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року 
м. Київ

справа №400/11495/21
адміністративне провадження №К/990/32468/22
адміністративне провадження № К/990/36893/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора 
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року (головуючий суддя - Гордієнко Т.О.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року (головуючий суддя - Семенюк Г.В., судді: Домусчі С.Д., Шляхтицький О.І.)
у справі №400/11495/21 
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури 
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.           ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, прийняте під час засідання кадрової комісії за результатами розгляду питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 », відповідно до якого його не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №442 про неуспішне проходження прокурором Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_1 атестації; 
- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1230-к про звільнення його з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року; 
- поновити його на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року; 
- стягнути середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по дату прийняття рішення про поновлення на посаді.
2.          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №442 про неуспішне проходження прокурором Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_1 атестації. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1230-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року. 
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 04 липня 2022 року в сумі 60 815 грн 25 коп без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. 
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 8 457 грн 75 коп. 
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 8457,75 грн підлягає негайному виконанню. 
Стягнуто з бюджетних асигнувань Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454 грн, сплачений квитанцією 0.0.2346543140.1 від 18 листопада 2021 року. 
Стягнуто з бюджетних асигнувань Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454 грн, сплачений квитанцією 0.0.2346543140.1 від 18 листопада 2021 року. 
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
3.          Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій  відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
4.          Ухвалами Верховного Суду від 29 листопада 2022 року та 05 січня 2023 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5.          Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з серпня 1999 року працював в органах прокуратури.
6.          З 15 грудня 2015 року позивач займав посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області.
7.          09 жовтня 2020 року позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8.          30 жовтня 2020 року позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивача третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів було зараховано до списків прокурорів, які набрали 70 і більше балів.
9.          09 листопада 2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрав 81 з необхідних 93 балів.
10.          13 листопада 2020 року позивач подав третій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів заяву про повторну можливість скласти іспит, оскільки погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я під час проходження іспиту негативно вплинули на результати іспиту.
11.          19 листопада 2020 року третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийняла рішення відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.
12.          У протоколі №11 від 19 листопада 2020 року зазначено, що за результатами другого етапу атестації ОСОБА_1 набрав 81 бал, що дає можливість вважати, що іспит не відбувся з причин, що не залежали від прокурора, а саме через загострення хронічної хвороби напередодні проведення тестування.
13.          Наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів» втратив чинність на підставі наказу в.о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 «Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих)».
14.          Тому третя кадрова комісія передала всі матеріали по атестації до Офісу Генерального прокурора, у тому числі і матеріали по атестації позивача.
15.          Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено 15 кадрову комісію обласних прокурор з атестації прокурорів місцевих прокуратур та на виконання доручення Генерального прокурора від 29 вересня 2020 року направлено інформацію та списки прокурорів місцевих прокуратур, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
16.          Протокол №9 засідання 15 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 30 серпня 2021 року свідчить, що при розгляді питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності встановлено, що позивач набрав 81 бал із необхідних 93, іспит ним завершений, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 від 03 жовтня 2019 року не складались. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
17.          Комісія проголосувала одностайно проти включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності іспиту.
18.          Тому 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №442 про неуспішне проходження прокурором атестації.
19.          19 жовтня 2021 року наказом Миколаївської обласної прокуратури №1230-к звільнено позивача з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та органів прокуратури. 
20.          Вважаючи протиправними такі рішення та наказ позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №442 від 13 вересня 2021 року діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є протиправним та суперечить частині другій статті 2 КАС України.
22.          Наказ про звільнення позивача скасований судом першої інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
23.          Також суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача на попередній роботі, у зв`язку з незаконним звільненням. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 60 815,25 грн.
24.          В задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 30 серпня 2021 року, оформлене протоколом №9, відповідно до якого, позивача не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд першої інстанції відмовив, оскільки це рішення не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки позивача шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов`язку, а, відтак, підстав для скасування такого рішення немає, є лише результати голосування, по яких всі члени комісії проголосували одностайно «проти» питання про включення до графіку складання іспиту позивача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
25.          Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (далі - КАС України), а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо: 
пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в частині застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку; 
пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); 
пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
26.          Крім того скаржники вказують, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження передбаченою пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України. 
27.          За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
28.          Представник позивача у відзиві на касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури заперечив проти задоволення її касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29.          Касаційне провадження за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
30.          Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішень кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який видано на підставі цього рішення.
31.          Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32.          Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
33.          Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
34.          За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
35.          Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
36.          У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
37.          Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
38.          За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
39.          Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
40.          З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 09 жовтня 2020 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
41.          Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX. 
42.          У пункті 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
43.          Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
44.          У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
45.          Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
46.          Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
47.          Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
48.          Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів.
49.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 09 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 81 бал, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). 
50.          Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), що сторонами не заперечувалось. 
51.          За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
52.          Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму. 
53.          Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
54.          У пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.
55.          За пунктом 19 розділу II Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
56.          Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.
57.          З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.
58.          Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
59.          Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.
60.          Суди попередніх інстанцій установили, що після завершення другого етапу атестації і набрання за результатами іспиту меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я під час проходження іспиту негативно вплинули на результати іспиту. 
61.          Третя кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації, що в матеріалах справи підтверджено його особистим підписом у відомості оцінок із завершенням другого етапу тестування, однак рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку №221, зокрема про успішне проходження або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалено.
62.          Натомість 19 листопада 2020 року Третя кадрова комісія під час розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту розглянула, зокрема, заяву ОСОБА_1 і за результатами цього розгляду ухвалила процедурне рішення про її задоволення і внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила. 
63.          У той же час Верховний Суд звертає увагу на те, що протокол Третьої кадрової комісії від 19 листопада    2020 року №11 не містить висновку цієї комісії про те, що іспит, який складав ОСОБА_1 , є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку №221. 
64.          Порядок №221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.
65.          Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
66.          Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
67.          За пунктом 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
68.          Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
69.          Зміст зазначених правових норм Порядку №221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено. 
70.          Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
71.          З огляду на правозастосовну практику Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі №160/6479/20 та №300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.
72.          Відповідно до принципу законності, що закріплений у статті 19 Конституції України, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
73.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що порушення процедури ухвалення акта (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом. 
74.          Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
75.          Визначена приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності кадровою комісією спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань як один із елементів принципу верховенства права.
76.          Таким чином, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації.
77.          Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.
78.          Визначена Законом №113-ІХ, Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
79.          У контексті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що протокольне рішення Третьої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом №113-ІХ, Порядком №221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було. 
80.          Ураховуючи наведене, можна стверджувати, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Третя кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Третя кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву  ОСОБА_1 про внесення його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.
81.          Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.
82.          Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
83.          Верховний Суд ураховує, що згідно з наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
84.          Для продовження проходження атестації відповідно до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 замість ліквідованих кадрових комісій утворена й розпочала свою роботу П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія). 
85.          Водночас Верховний Суд зауважує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.
86.          Отже, з огляду на те, що Третя кадрова комісія не встановила дати повторного складання тесту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд цих заяв, зокрема заяви ОСОБА_1 .
87.          На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 30 серпня 2021 року №9 було розглянуто питання, зокрема, про включення ОСОБА_1 до графіку складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 45). У протоколі цього засідання було вказано, що ОСОБА_1 завершив тестування та під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складалися, а його звернення із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
88.          На підставі обговорення наведених обставин рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту ухвалено не було, оскільки проти проголосували 4 члени комісії.
89.          13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення №442  про недопущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди, а його участь в атестації припинено, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він отримав 81 бал, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. 
90.          З урахуванням викладеного Верховний Суд доходить висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України №113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення (від 13 вересня 2021 року №442) про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного (від 13 вересня 2021 року №442), не було правових підстав.
91.          Тобто виникла ситуація, коли за наслідками проходження ОСОБА_1 другого етапу атестування Третя кадрова комісія не ухвалила рішення згідно з пунктом 8 розділу I Порядку №221 (про успішне проходження прокурором атестації або неуспішне проходження прокурором атестації). У той же час одне з цих рішень ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до наведених приписів Закону №113-IX, Порядку №221.
92.          З огляду на наведене правове регулювання та встановлені обставини справи Верховний Суд констатує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до  приписів Закону №113-IX, Порядку №221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.
93.          Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справі №160/22578/21.
94.          Водночас колегія суддів зауважує, що відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку встановленому законодавством, і таким рішенням у цій справі є рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №442 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а не протокольне рішення вказаної кадрової комісії від 30 серпня 2021 року №9 щодо розгляду питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування, яке само по собі не тягне для позивача правових наслідків.
95.          Отже, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалено з неправильним застосуванням пунктів 16- 19 розділу ІІ Закону №113-IX, пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, а отже, суди дійшли помилкового висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
96.          Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.
97.          Окрім того, Верховний Суд вказує на помилковість наведення в оскаржуваному судовому рішенні апеляційної інстанції мотивів про те, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності як невід`ємної складової верховенства права з тих підстав, що саме Третя кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо повторного проходження іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Третьої кадрової комісії, такі очікування нівелювала.
98.          З огляду на наведене колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вчинення дискреції кадровою комісією повноважень обмежується визначеною Законом №113-IX, Порядком №221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.
99.          Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо суперечності принципу правової визначеності, то, як наголошував Конституційний Суд України в Рішенні від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (абзац третій пункт 4 мотивувальної частини).
100.          З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що ОСОБА_1 не мав законних правомірних очікувань щодо повторного складення іспиту, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватись лише на законі. Однак у цій справі легітимні очікування позивача ґрунтуються на рішенні, яке не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати визначену заборону щодо проходження відповідного етапу атестації в ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
101.          Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
102.          Задовольняючи частково адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
103.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
104.          З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.
105.          З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваного рішення апеляційної інстанції відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року у справі №400/11495/21 - скасувати.
Ухвалити у цій справі нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду