ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 квітня 2023 року 
м. Київ
Справа № 127/10958/22
Провадження № 51-4083км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                            ОСОБА_6             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                   ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22022020000000022, за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 436, ч.1 ст.436-1, ч.1 ст.436-2 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Органом досудового розслідування  ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на виправдування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікацію її учасників, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », висловлював свою позицію щодо збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що має місце на території України з 24.02.2022 по теперішній час, використавши при цьому ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників. 
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2022 року  ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 436-2 КК України визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. 
Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину вказав про те, інкриміноване обвинуваченому діяння було ним вчинено до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» № 2110-IX від 03.03.2022, який набрав чинності 16.03.2022 та яким було доповнено Кримінальний кодекс України статтею 436-2, а тому в силу приписів ст. ст. 4, 5 КК України ОСОБА_7 не може нести відповідальність за діяння, які на час його вчинення не були визнані злочином в установленому законом порядку.  
Цим же вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 березня 2022 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 436 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 436-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,                           ОСОБА_7  визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 17.06.2018 по 02.03.2022, перебуваючи у помешканні, в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 , створив власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_14 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 , а в подальшому перейменував її на « ОСОБА_8 », та, діючи зі злочинним умислом, спрямованим на поширення та публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, здійснив вхід на власну сторінку в соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), власноручно відшукав у антиукраїнських групах зазначеної соціальної мережі та шляхом натискання функції «лайк» і «поширити» розмістив і поширив з вільним доступом до перегляду іншими користувачами зазначеної соціальної мережі символіку комуністичного тоталітарного режиму - графічний матеріал із зображенням герба СРСР та написом «СССР просыпайся!», яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму.
Також місцевий суд за змістом вироку дійшов висновку, що за результатами судового розгляду підтверджений факт здійснення ОСОБА_7 закликів до агресивної війни, однак це було зроблено у приватних повідомленнях під час приватного спілкування з користувачами соціально-орієнтованої мережі «Вконтакті» з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », а тому здійснення зазначених висловлювань не може бути предметом кримінально караного діяння, передбаченого частиною першою статті 436 КК України. 
При цьому суд констатував, що з протоколу огляду від 05.03.2022 випливає, що користувач соціально-орієнтованої мережі «Вконтакті» ОСОБА_8 здійснив поширення графічного зображення на своїй сторінці, щодо якого здійснений відповідний коментар користувачем на ім`я ОСОБА_15 . Згідно з висновком                          № 98/1 з лінгвістичної точки зору міститься публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України. Й такі дії охоплюються складом ч. 1 ст. 436 КК України (т.1 а.с. 166).
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 листопада  2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить вирок та ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про доведеність його винуватості у вчинені інкримінованих злочинах не відповідають фактичним обставин справи. 
Вказує, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки визнав його винним у публічних закликах до агресивної війни, посилаючись на дописи на сторінці «Вконтакте», які не зазначені в обвинувальному акті.
Зазначає, що він не розповсюджував комуністичну символіку, а просто зберігав на приватній інтернет сторінці в соцмережі «Вконтакте», а також не вів пропаганди війни, а тому вважає, що його безпідставно засуджено за вчинення інкримінованих злочинів. 
Не погоджується із висновком експерта від 18.03.2022 № 85/1 про те, що його висловлювання носять характер публічності. 
Також вважає, що кваліфікація судового експерта за спеціальністю 1.4. «Семантико-текстуальне дослідження писемного та усного мовлення» не давала права робити висновки для визначення поняття публічності розповсюдження інформації в мережі «Інтернет». 
Зазначає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів й даним про його особу через суворість. Стверджує, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК України, розглядаючи його апеляційну скаргу, переконливих відповідей на доводи не дав й безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу. 
Прокурор заперечував проти задоволення скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті  94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам 
ст. 419 КПК України.
При цьому, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Однак, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі засуджений не погоджувалася із висновком суду першої інстанції щодо доведеності його винуватості  у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 436, ч. 1 ст. 436-1 КК України, подав апеляційну скаргу, в якій виклав доводи щодо незгоди його із вироком суду першої інстанції. 
Зокрема, засуджений ОСОБА_7 вказував, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки у вироку, вказуючи на те, що приватна переписка не може вважатися публічним актом і не може бути предметом кримінально караного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 436 КК України, вказав про поширення ним графічного зображення на своїй сторінці «Вконтакті», який містить публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України. Однак, вказане діяння не ставилося ОСОБА_7 у провину відповідно до обвинувального акта. 
Зокрема, за змістом обвинувального акта (а.п. 8),  ОСОБА_7 , діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на пропаганду війни, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакті» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять публічні заклики до агресивної війни Російської Федерації проти України, тобто обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                  ч. 1 ст. 436 КК України, а саме у публічних закликах до агресивної війни. 
При цьому в обвинувальному акті безпосередньо перелічені конкретні словесні вирази, які були поставлені у вину ОСОБА_7 в контексті обвинувачення за ч. 1 ст. 436 КК України. 
Як убачається із вироку (а.п.166), суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт здійснення ОСОБА_7 закликів до агресивної війни. 
Однак, місцевий суд дійшов висновку, що за результатами судового розгляду також підтверджений факт здійснення таких закликів ОСОБА_7 у приватних повідомленнях під час приватного спілкування з користувачами соціально-орієнтованої мережі «Вконтакті» з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », а тому у зазначених повідомленнях відсутні ознаки публічності, що не може бути предметом кримінально караного діяння, передбаченого частиною першою статті 436 КК України. 
При цьому надалі суд вказує, що з протоколу огляду від 05.03.2022 випливає, що користувач соціально-орієнтованої мережі «Вконтакті» ОСОБА_8 здійснив поширення графічного зображення на своїй сторінці, щодо якого здійснений відповідний коментар користувачем на ім`я ОСОБА_15 . Згідно з висновком                     № 98/1 з лінгвістичної точки зору міститься публічний заклик до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України.
В контексті вказаного обвинувачений в апеляційній скарзі зазначав, що місцевий суд вийшов за межі висунутого йому обвинувачення (т. 1 а.с. 175), однак в ухвалі апеляційного суду відсутній предметний аналіз цього твердження. 
Крім цього, апеляційний суд в контексті положень ч. 7 ст. 27 КПК України не звернув уваги на присутність у тексті оскаржуваного вироку нецензурної лексики, й не висловив свою позицію щодо цього. 
У зв`язку з наведеним, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі п. 1              ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків й ухвалити рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України. 
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, ВерховнийСуд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3