ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року 
м. Київ
справа № 522/11882/22
адміністративне провадження № К/990/33700/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Єресько Л.О., 
за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.,
представника позивача Саркісяна А. Р. (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 522/11882/22
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина російської федерації ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Домусчі С.Д., судді: Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У вересні 2022 року позивач - Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернувся до Приморського районного суду міста Одеси з позовом до громадянина російської федерації ОСОБА_1 (по тексту - ОСОБА_1 ; відповідач), ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України.
2.          Позов обґрунтований тим, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні та ухилився від виїзду після закінчення терміну відповідного перебування в Україні, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності та стосовно якого було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження. Проте, в установлений строк відповідач самостійно не покинув територію України, тобто не виконав рішення про примусове повернення. Також позивач вказував, що відповідач у встановленому законом порядку не звертався до міграційних органів, ані з заявою про добровільне повернення, ані з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Враховуючи наявність фактів порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, незаконного перебування на території України, невиконання рішення про примусове повернення, а також небажання залишити територію України, позивач уважає, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення та існує ризик його втечі. З огляду на це просить суд видворити громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року позов задоволено, примусово видворено з України громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . Допущено негайне виконання рішення суду відповідно до пункту 3 частини другої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
4.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 добровільно не виконав рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07 липня 2022 року № 465 про примусове повернення в країну походження та не покинув територію України у термін до 05 серпня 2022 року. При цьому вказане рішення відповідач не оскаржував. На територію України відповідач прибув легально у 2016 році, однак не вчинив дій щодо своєї легалізації, до підрозділів ДМС України для добровільного повернення в країну походження або із заявою про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту не звертався.
5.          Суд першої інстанції відхилив доводи відповідача про те, що на територію країни походження він не повертався, оскільки побоюється за своє життя через прийняття ним участі у чеченській війні, оскільки з наявної в матеріалах справи копії паспорта відповідача вбачається перетин ним кордону російської федерації 21 та 26 лютого 2016 року, а доказів на підтвердження його переслідування матеріали справи не містять.
6.          Також місцевий суд визнав необґрунтованими посилання відповідача на те, що звернутися до міграційної служби з метою легалізації проживання на території України йому завадила травма ноги, оскільки допитана у якості свідка його дружина повідомила суду, що травму ноги відповідач отримав лише у 2021 році, на підтвердження чого надала суду для огляду медичні документи, що спростовує його доводи про неможливість звернутися до міграційної служби починаючи з 2016 року та до моменту його затримання співробітниками міграційної служби.
7.          При ухваленні рішення суд першої інстанції урахував, що відповідачем не наведено умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання його особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог статей 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 1950 року, статті 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження та покарання від 1984 року та пункту 13 частини першої статті  1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». 
8.          За таких мотивів Приморський районний суд міста Одеси дійшов до висновку, що позов ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
9.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року апеляційну скаргу громадянина російської федерації ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року у справі №522/11882/22 скасовано та ухвалено нову постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
10.          Вказане судове рішення апеляційний суд мотивував тим, що у розглядуваному випадку склалася ситуація, коли апелянт - іноземець, віком 63 роки, одружений на громадянці України, але не отримав ані посвідку на тимчасове проживання, ані посвідку на постійне проживання, але з 26 лютого 2016 року безперервно проживав у країні оседлості - Україні, та за більш ніж вісім років не вчиняв правопорушень, злочинів, має сім`ю, яку забезпечує матеріально та фінансово, має налагоджене приватне та соціальне життя, потребує лікування (операції), а його видворення не пов`язане із забезпеченням національної безпеки України (докази протилежного матеріали справи не містять).
11.          Також апеляційний суд зазначив про те, що рішення позивача про примусове повернення від 07 липня 2022 року стосується примусового повернення апелянта саме в країну походження, тобто до російської федерації, проте як Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, що пов`язано із військовою агресією російської федерації проти України. Також з 24 лютого 2022 року МЗС України розпочало процедуру розриву дипломатичних відносин з російською федерацією відповідно до норм міжнародного права. Загальновідомим фактом є і відсутність будь-якого сполучення між Україною та російською федерацією.
12.          Дослідивши критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового видворення, враховуючи тяжкість вчиненого апелянтом правопорушення (неможливість самостійно покинути Україну через стан здоров`я, потреба в повторній операції), тривалість перебування апелянта в Україні (фактично апелянт є осідлим мігрантом), час, який минув з моменту вчинення правопорушення (сплив 90-денного строку перебування з 26 лютого 2016 року), сімейний стан апелянта та тривалість шлюбу, постійне проживання апелянта разом з родиною, забезпечення апелянтом родини (шлюб укладений 13 вересня 2015 року, апелянт має дохід), вік апелянта (63 роки) та відсутність будь-яких сімейних та соціальних зв`язків у апелянта в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, міцність соціальних і сімейних зв`язків з Україною, апеляційний суд дійшов висновку, що примусове повернення не є у даному випадку необхідним та пропорційним законній меті та навпаки є «невиправдано суворим».
13.          Ураховуючи наведене та встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи та допущені відповідачем порушення (незабезпечення апелянта перекладачем), суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
14.          01 грудня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга ГУ ДМС України в Одеській області, у якій скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року та залишити в силі рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року.
15.          Касатор вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права - Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, та порушено норми процесуального права - статті 7, 90, 242, 246, 317 КАС України. Окрім того, судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не враховано висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №522/24609/17, від 01 квітня 2020 року у справі № 522/23067/17, від 25 листопада 2020 року у справі № 522/15129/19.
16.          На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження скаржник зазначає, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення відповідачу неодноразово був запропонований перекладач та всі дії співробітників ГУ ДМС України в Одеській області були роз`ясненні відповідачу зрозумілою йому мовою. Також відповідачу доведена інформація про можливість звернення до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та про те, що рішення ГУ ДМС в Одеській області відповідач може оскаржити у судовому порядку. Тож, на думку скаржника, твердження суду апеляційної інстанції про порушення прав ОСОБА_1 на перекладача є необґрунтованими, оскільки обов`язку щодо залучення перекладача у випадку відсутності вимоги особи у ГУ ДМС в Одеській області при прийнятті рішення про примусове повернення немає. Залучення перекладача під час прийняття рішення про примусове повернення є виключно правом особи, а не обов`язком державного органу.
17.          Касатор наголошує, що постанови про накладання адміністративного стягнення від 07 липня 2022 року серії ПН МОД № 008478 та від 07 вересня 2022 року серії ПН МОД №008878 у судовому порядку відповідачем не оскаржувалися. Постанови про накладання адміністративного стягнення від 07 липня 2022 року серії ПН МОД № 008478 та від 07 вересня 2022 року серії ПН МОД № 008878, у зв`язку з незаконним перебуванням відповідача в Україні є чинними, рішення про примусове повернення від 07 липня 2022 року № 465 є чинним та не виконане. Зазначені постанови та рішення прийняті з тих самих підстав (незаконність перебування), однак суд апеляційної інстанції їх під час прийняття оскаржуваної постанови до уваги не прийняв, що свідчить про формальний підхід до розгляду вказаної адміністративної справи. Також судом апеляційної інстанції не врахований той факт, що станом на 25 жовтня 2022 року стосовно відповідача було прийнято рішення Приморського районного суду міста Одеси від 08 вересня 2022 року у справі № 522/11880/22, залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року, яким затримано громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
18.          Автор касаційної скарги вказує про те, що згідно інформації Інтегрованої міжвідомчої інформаційної-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система Аркан), громадянин російської федерації ОСОБА_1 перетнув державний кордон України 23 вересня 2022 року через пункт пропуску «Могилів-Подільський» (Вінницька область) у напрямку Республіки Молдова на підставі рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року у справі № 522/11882/22. Зазначену інформацію було доведено до відома суду апеляційної інстанції та надано підтверджуючі копії відповідних документів (додатки до відзиву на апеляційну скаргу). Однак, з незрозумілих причин суд апеляційної інстанції на зазначені доводи уваги не звернув та належної оцінки їм не надав. 
19.          Додатково скаржник зауважив, що позиція П`ятого апеляційного адміністративного суду про те, що примусове повернення відповідача не є необхідною мірою, а є «невиправдано суворим» заходом, ґрунтується на помилковому тлумаченні норм матеріального права, позаяк чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства або шлюбні відносини, на які посилається суд апеляційної інстанції не спростовує зазначених порушень законодавства.
20.          Ухвалою від 10 січня 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
21.          Від відповідача відзив на касаційну скаргу не надходив, що в силу частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.
22.          Ухвалою від 22 березня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
23.          Ухвалою Верховного Суду від 03 квітня 2023 року справу призначено до касаційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 27 квітня 2023 року об 11 год 30 хв. у приміщенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду за адресою: м.Київ, вул. Князів Острозьких 8, корпус 5.
24.          У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити. 
25.          Позивач та його представник позивача у судове засідання не з`явилися.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
26.          На територію України громадянин російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув 26 лютого 2016 року легально через КПП «Конотоп» на підставі паспортного документу громадянина російської федерації № НОМЕР_1 терміном дії з 07 жовтня 2015 року по 07 жовтня 2025 року. Мета приїзду - приватні справи.
27.          07 липня 2022 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64, громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
28.          07 липня 2022 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, відповідальність за що передбачена частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), стосовно громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008406 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 07 липня 2022 року ПН МОД № 008478 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 1   700,00 грн.
29.          07 липня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 465 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 05 серпня 2022 року. Вказане рішення відповідач не оскаржував, проте у встановлений термін самостійно територію України не залишив.
30.          11 серпня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 260 про забору в`їзду в Україну громадянину російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на три роки з 11 серпня 2022 року по 11 серпня 2025 року, яке відповідачем у встановленому законом порядку не оскаржено.
31.          07 вересня 2022 року громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС в Одеській області.
32.          07 вересня 2022 року за порушення частини першої статті 203 КУпАП, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, стосовно громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008800 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 07 вересня 2022 року ПН МОД № 008878 притягнуто до адміністративної відповідальності в розмірі 1   700,00 грн.
33.          07 вересня 2022 року громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано, про що свідчить протокол від 07 вересня 2022 року № МОД 000170 про адміністративне затримання.
34.          07 вересня 2022 року головним спеціалістом відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області Соборовим С. прийнято рішення про поміщення у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою з`ясування обставин правопорушення та забезпечення примусового видворення.
V. Нормативне регулювання
35.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (тут і далі - Закон № 3773-VI у редакції на час подання адміністративного позову).
37.          Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
38.          Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону № 3773-VI).
39.          Частиною четвертою статті 26 Закону № 3773-VI передбачено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
40.          За змістом частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
41.          Статтею 31 Закону № 3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
42.          Відповідно до частини першої статті 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
VІ. Позиція Верховного Суду
43.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
44.          З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
45.          Переглянувши оскаржуване судове рішення у межах, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
46.          З аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
47.          Тому підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо примусового видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
48.          У цій справі судами встановлено, що громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , легально прибув на територію України 26 лютого 2016 року на підставі паспортного документу громадянина російської федерації № НОМЕР_1 терміном дії з 07 жовтня 2015 року по 07 жовтня 2025 року.
49.          07 липня 2022 року співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходиться на території України незаконно, оскільки відсутні документи на право проживання в Україні.
50.          Того ж дня за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП, відносно відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 008406 та постановою від 07 липня 2022 року ПН МОД №008478 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 1   700,00 грн.
51.          Також 07 липня 2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 465 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 05 серпня 2022 року. 
52.          Тобто, відповідачу надано достатній термін для того, щоб добровільно покинути межі України. 
53.          Згідно з розпискою від 07 липня 2022 року, відповідач отримав другий примірник рішення № 465 про примусове повернення до країни походження, а також йому було повністю доведено зміст, строк та порядок його оскарження. У розписці відповідач вказав, що від виконання рішення не відмовляється, оскаржувати його наміру не має та перекладача не потребує.
54.          Разом з тим, рішення про примусове повернення до країни походження ОСОБА_1 не виконав, 07 вересня 2022 року був повторно затриманий працівниками ГУ ДМС України в Одеській області, що підтверджується протоколом № МОД 000170 про адміністративне затримання та згідно рішення від 07 вересня 2022 року поміщений до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою з`ясування обставин правопорушення та забезпечення примусового видворення.
55.          У вимірі встановлених судами обставин можна резюмувати, що: відомості про перебування відповідача на території України на законних підставах відсутні; відповідач був затриманий співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні; після прибуття на територію України відповідач не вчинив спроб легалізації власного знаходження; на час звернення позивача до суду з даним позовом у відповідача були відсутні будь-які документи на право проживання в Україні; відповідач не виконав у добровільному порядку рішення про примусове повернення у країну походження.
56.          Тож зважаючи на те, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для примусового видворення відповідача за межі території України. 
57.          Аналогічний правовий підхід при вирішенні спорів цієї категорії викладений у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 522/24609/17, від 01 квітня 2020 року у справі № 522/23067/17, від 25 листопада 2020 року у справі № 522/15129/19, на які посилається скаржник у якості підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
58.          За наведеного правового регулювання та обставин справи Суд констатує, що аргументи скаржника про неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, що полягає у неправильному застосуванні норм матеріального права - статей 26, 30 Закону № 3773-VI знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.
59.          Оцінюючи висновок П`ятого апеляційного адміністративного суду про порушення органом міграційного контролю процедури прийняття і оголошення рішення від 07 липня 2022 року № 465 про примусове повернення в країну походження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у частині порушення права відповідача на перекладача, колегія суддів зазначає наступне.
60.          Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини стосовно осіб, які не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.
61.          У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
62.          Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28 листопада 1978 року, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, у справі «Артіко проти Італії» від 30 травня 1980 року).
63.          Верховний Суд неодноразово наголошував, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.
64.          Понад те, у спірних правовідносинах позивач сам відмовився від свого права на залучення перекладача, адже зазначив, що його не потребує. Зокрема, протоколами про адміністративне правопорушення від 07 липня та 07 вересня 2022 року, а також протоколом про адміністративне затримання від 07 вересня 2022 року та рішенням про примусове повернення до країни походження № 465 від 07 липня 2022 року, підтверджується факт відмови відповідача від перекладача.
65.          Окрім того, як установив апеляційний суд, спілкування працівників міграційної служби з апелянтом проводилось російською мовою, що підтверджено відеозаписом, наданим позивачем, розписка про отримання відповідачем позову складена російською мовою та в ній зазначено українська мова відповідачу зрозуміла, проте він не володіє практичними навичками, а тому перекладач йому не потрібен. 
66.          У цьому зв`язку Верховний Суд наголошує, що залучення перекладача до участі в розгляді адміністративної справи є правом особи, а не його обов`язком. У разі реальної потреби залучати перекладача орган міграційної служби в такому випадку зобов`язаний його забезпечити.
67.          До того ж, у статті 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод під назвою «Заборона зловживання правами» передбачено, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції».
68.          Оскільки у спірних правовідносин позивач сам відмовився від участі перекладача, то за таких умов Суд не вважає його право порушеним.
69.          Такий правовий підхід міститься у постановах Верховного Суду від 07 лютого 2023 року у справі №522/7918/22 та від 16 березня 2023 року у справі № 522/5661/22.
70.          Відтак, у вимірі фактичних обставин цієї справи твердження суду апеляційної інстанції про те, що рішення про примусове повернення було оголошено ОСОБА_1 без перекладача, як на підставу невиконання ним цього рішення у добровільному порядку, колегія суддів уважає помилковими.
71.          Також Верховний Суд не може погодитися з твердженнями суду апеляційної інстанції про те, що виконання рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07 липня 2022 року полягало у примусовому поверненні відповідача до російської федерації, проте через військову агресію останньої проти України будь-яке сполучення між нашими країнами відсутнє, як поважної причини невиконання ОСОБА_1 указаного рішення міграційного органу, позаяк останній не був позбавлений можливості виїхати з України до країни походження через будь-яку третю країну.
72.          Не є обґрунтованими й посилання апеляційного суду на те, що відповідач потребує операції по вилученню металевих спиць у розрізі поважності причин невиконання рішення про примусове повернення, оскільки ці обставини не спростовують те, що з 2016 року та до моменту затримання співробітниками міграційної служби відповідач не звертався до міграційної служби з метою легалізації проживання на території України.
73.          Додатково варто зауважити про помилковість позиції суду апеляційної інстанції про непропорційність застосування такого заходу до відповідача як примусове видворення з огляду на обставини його сімейного стану, міцність соціальних зв`язків у країні оседлості - Україні. 
74.          У вказаному аспекті колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який, у свою чергу, узгоджується з висновком Верховного Суду у справі № 522/14416/18, про те, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
75.          Поряд з цим Суд зауважує, що відповідач, зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу відповідача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з указаних підстав, мав змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства. 
76.          Проте, з 2016 року громадянин російської федерації ОСОБА_1 свідомо перебував на території України у статусі нелегального мігранта та не вчиняв жодних дій для легалізації свого становища. Це дає підстави для висновку про те, що примусове видворення відповідача, незважаючи на серйозність такого заходу, з огляду на фактичні обставини є цілком виправданим.
77.          У підсумку Суд констатує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права та не врахував обставини, що мали значення для правильного вирішення даного спору, у зв`язку із чим помилково скасував правильне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції.
78.          За змістом частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
79.          За таких обставин касаційну скаргу позивача слід задовольнити, скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та в порядку статті 352 КАС України залишити в силі рішення суду першої інстанції.
VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
80.          Ураховуючи, що суд касаційної інстанції ухвалює рішення на користь сторони, яка є суб`єктом владних повноважень, у силу частини другої статті 139 КАС України з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
81.          Зважаючи на відсутність документального підтвердження понесених суб`єктом владних повноважень зазначених витрат, підстави для їх стягнення з позивача відсутні.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі №522/11882/22 скасувати, а рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2022 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено та підписано 02 травня 2023 року.
Постанова в нарадчій кімнаті ухвалена з окремою думкою.

Судді	В.М. Соколов А.Г. Загороднюк   Л.О. Єресько