ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 6 квітня 2023 року в адміністративній справі № 990/129/22 (провадження № 11-8заі23) за позовом  ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія) про визнання протиправною бездіяльності і зобов`язання вчинити дії
Короткий виклад історії справи
У вересні 2022 року ОСОБА_1 звертався до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до ВККС, у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Комісії щодо нормативного невизначення порядку дій ВККС та/або учасників кваліфікаційного оцінювання суддів у ситуації, якщо після початку іспиту або проведення співбесіди у межах кваліфікаційного оцінювання суддів виникли обставини, що значно ускладнюють або навіть унеможливлюють продовження їх проходження суддею з будь-яких причин, які не залежать від волі судді, за станом здоров`я тощо;
- зобов`язати ВККС внести зміни до Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням Комісії від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16 (далі - Положення), щодо унормування порядку дій учасника кваліфікаційного оцінювання суддів і Комісії в ситуації, якщо після початку іспиту або проведення співбесіди у межах кваліфікаційного оцінювання суддів виникли обставини, що значно ускладнюють або унеможливлюють продовження їх проходження суддею з будь-яких причин, які не залежать від його волі, за станом здоров`я тощо;
- зобов`язати ВККС внести зміни до Порядку проведення іспиту та методики встановлення його результатів у процедурі кваліфікаційного оцінювання, затвердженого рішенням Комісії від 4 листопада 2016 року № 144/зп-16 (далі - Порядок), щодо унормування порядку дій учасника кваліфікаційного оцінювання суддів і ВККС у ситуації, якщо після початку іспиту або проведення співбесіди в межах кваліфікаційного оцінювання суддів виникли обставини, що значно ускладнюють або унеможливлюють продовження їх проходження суддею з будь-яких причин, які не залежать від його волі, за станом здоров`я тощо;
- стягнути з ВККС на користь позивача судові витрати у справі.
На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що нормами Положення та Порядку не визначено механізму дій Комісії та/або учасників кваліфікаційного оцінювання суддів у ситуації, якщо після початку іспиту або проведення співбесіди в межах кваліфікаційного оцінювання виникли обставини, що значно ускладнюють або навіть унеможливлюють продовження їх проходження суддею з будь-яких причин, які не залежать від його волі, за станом здоров`я тощо.
На думку позивача, відсутність нормативно визначеного порядку дій у подібній ситуації та попередження з боку ВККС про те, що у випадку залишення місця проведення іспиту такий суддя отримає нуль балів та буде вважатися таким, що не склав іспиту, може призвести до недотримання справедливого балансу між результатом, на досягнення якого спрямоване проведення оцінювання здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді, та фактичною оцінкою, яку суддя може отримати з урахуванням викладених обставин, які не дозволяють об`єктивно встановити відповідність судді визначеним у законі критеріям оцінювання.
ОСОБА_1 вважає, що відсутність зазначеного нормативного регулювання є бездіяльністю відповідача, який необхідним чином не врегулював та в межах своєї компетенції в розумні строки нормативно не визначив порядку дій Комісії та/або учасників кваліфікаційного оцінювання суддів у ситуації, якщо після початку іспиту або проведення співбесіди в межах кваліфікаційного оцінювання суддів виникли обставини, що значно ускладнюють або унеможливлюють продовження їх проходження суддею з будь-яких причин, які не залежать від його волі, за станом здоров`я тощо.
На переконання позивача, такі прогалини в нормативному регулюванні процедури кваліфікаційного оцінювання можуть призвести до неправомірного висновку Комісії щодо нездатності судді здійснювати професійну діяльність та щодо невідповідності його займаній посаді, навіть за умови недотримання при цьому процедурної справедливості. Крім того, в контексті порушеного питання Положення та Порядок не в повній мірі відповідають вимогам щодо якості нормативно-правового акта як складової принципу верховенства права.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Указом Президента України від 16 квітня 2010 року № 544/2010  ОСОБА_1 призначено на посаду судді Овідіопольського районного суду Одеської області.
Рішенням ВККС від 20 жовтня 2017 року стосовно позивача призначено кваліфікаційне оцінювання на відповідність займаній посаді судді.
Позивач стверджує, що під час проходження ним тестування в межах кваліфікаційного оцінювання виникли обставини, за яких він відчув збільшення артеріального тиску та певний розлад зору, однак навіть за таких умов він був змушений продовжувати відповідати на тестові запитання, оскільки у випадку залишення місця проведення іспиту він отримав би нуль балів та вважався б таким, що не склав іспиту. Зазначає, що вказані обставини, які були наслідком відсутності нормативно визначеного порядку дій у подібній ситуації, викликали в нього додаткові стресові реакції.
Не погодившись з відсутністю правового регулювання описаної ним ситуації,  ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду із цим позовом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 15 грудня 2022 року відмовив у задоволенні позову.
Судове рішення мотивовано тим, що: жодним нормативно-правовим актом на ВККС не покладено обов`язку нормативно врегулювати ситуацію, про яку позивач зазначає в позові;  ОСОБА_1 не звертався до Комісії із заявою про недоліки в нормативно-правових актах, які, як вважає позивач, призвели до порушення його прав та законних інтересів як учасника кваліфікаційного оцінювання суддів, а тому вказані обставини не можуть свідчити про допущення відповідачем по відношенню до позивача протиправної бездіяльності; питання якості нормативно-правового регулювання в тому контексті, як це розуміє позивач, не може бути предметом судового контролю, оскільки суд наділений повноваженнями лише застосовувати нормативно-правовий акт або оцінювати його на предмет законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили згідно із частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду також зауважив, що усунення прогалин у праві є обов`язком нормотворчих органів та не може бути покладено на суд. Повноваження на усунення певної прогалини можливе лише в межах нормотворчої компетенції того чи іншого органу держави. Позивач помилково вважає, що задоволення позовних вимог матиме наслідком усунення означеного недоліку нормативного регулювання.
Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подавав апеляційну скаргу, на обґрунтування якої зазначив про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування судом норм матеріального права. Просив скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 грудня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.
ОСОБА_1 зазначив у скарзі, що спірні правовідносини повинен врегулювати суд, а порушені права та законні інтереси позивача захистити з дотриманням вимог абзацу другого частини четвертої статті 245 КАС, які встановлюють, що у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 6 квітня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково.Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 грудня 2022 року скасувала, а провадження у справі закрила.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду
 
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 у цій справі спрямовані на визнання протиправною бездіяльності Комісії та зобов`язання її вчинити дії, визначені Законом України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII), щодо нормотворчої діяльності ВККС. 
Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово вказувала на те, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на спори, пов`язані з нормотворчою діяльністю суб`єкта владних повноважень, оскільки вказані дії / бездіяльність не є управлінською діяльністю, яка б створювала безпосередньо для позивача певні правові наслідки.
Крім того, як убачається з інформації, яка наявна на сайті відповідача, ВККС неодноразово призначала розгляд питання про проведення та продовження проведення співбесіди за результатами дослідження досьє у межах кваліфікаційного оцінювання щодо судді ОСОБА_1 , що свідчить про проходження позивачем першого етапу кваліфікаційного оцінювання - іспиту та допущення його до другого етапу - дослідження досьє та проведення співбесіди. 
Вказане свідчить про відсутність порушення Комісією прав та законних інтересів позивача, для нібито захисту яких він звернувся до суду із цим позовом. 
В окресленій ОСОБА_1 ситуації видається очевидним, що публічно-правового спору з приводу бездіяльності ВККС щодо розгляду правотворчих ініціатив позивача безпосередньо між ним і Комісією (як суб`єктом владних повноважень) не виникало, а отже і права на захист теж (зокрема, у той спосіб, який просить позивач). Аргументи ОСОБА_1 ґрунтуються на судженнях суб`єктивного характеру, що свідчить про те, що між позивачем та відповідачем немає публічно-правового спору стосовно використання ВККС її повноважень щодо внесення змін до Положення та Порядку, який належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Виходячи з наведеного більшість суддів Великої Палати Верховного Суду вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо можливості розгляду цієї справи по суті заявлених позовних вимог, оскільки такий спір не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Як убачається з позовної заяви, ОСОБА_1  просив суд визнати протиправною бездіяльність Комісії щодо нормативного невизначення порядку дій ВККС та/або учасників кваліфікаційного оцінювання суддів у ситуації, якщо після початку іспиту або проведення співбесіди у межах кваліфікаційного оцінювання суддів виникли обставини, що значно ускладнюють або навіть унеможливлюють продовження їх проходження суддею з будь-яких причин, які не залежать від волі судді, за станом здоров`я тощо; зобов`язати ВККС внести зміни до Положення та Порядку, щодо унормування порядку дій учасника кваліфікаційного оцінювання суддів і Комісії у вказаній ситуації.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Згідно зі статтею 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Крім того, вважаємо за необхідне наголосити, що вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена в міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) (стаття 6), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН від 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Європейський суд з прав людини у пунктах 21-26 рішення від 22 липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява № 22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а є бар`єром, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44).
ОСОБА_1 стверджує, що під час проходження ним тестування в межах кваліфікаційного оцінювання виникли обставини, за яких він відчув збільшення артеріального тиску та певний розлад зору, однак навіть за таких умов він був змушений продовжувати відповідати на тестові запитання, оскільки у випадку залишення місця проведення іспиту він отримав би нуль балів та вважався б таким, що не склав іспиту. Зазначає, що вказані обставини, які були наслідком відсутності нормативно визначеного порядку дій у подібній ситуації, викликали в нього додаткові стресові реакції.
Стверджує, що ані Положення, ані Порядок не у повній мірі відповідають вимогам щодо якості нормативно-правового акта як складової принципу верховенства права, а сам позов спрямований на усунення прогалин у нормативному регулюванні процедури кваліфікаційного оцінювання.
Так, відповідно до пункту 13 розділу ІІІ Положення неявка судді для проходження кваліфікаційного оцінювання у встановлені Комісією строки за відсутності поважних причин такої неявки є підставою для ухвалення рішення про непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді або невідповідності судді займаній посаді.
Поважними причинами неявки судді для проходження кваліфікаційного оцінювання є обставини, настання яких не залежить від волі судді, перешкоджає участі судді у кваліфікаційному оцінюванні та підтверджується відповідними документами.
Про причини неявки суддя зобов`язаний письмово повідомити Комісію протягом п`яти робочих днів після виходу на роботу або припинення дії обставин, які були причиною неявки на кваліфікаційне оцінювання, а також звернутися до Комісії з письмовою заявою для встановлення строків проведення стосовно нього кваліфікаційного оцінювання.
Неявка судді (кандидата на посаду судді) для проходження кваліфікаційного оцінювання для участі у конкурсі на зайняття вакантної посади судді не перешкоджає проведенню конкурсу та є підставою припинення проведення стосовно нього кваліфікаційного оцінювання.
Непідтвердження суддею відповідності займаній посаді в силу неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання без поважних причин є підставою для внесення Комісією до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) подання з рекомендацією про звільнення судді з посади.
Згідно з підпунктом 7 пункту 6 глави 1 розділу ІV Порядку під час складання іспиту учасникам забороняється залишати приміщення для проведення іспиту без дозволу уповноваженого представника.
За доводами позивача, у процедурі кваліфікаційного оцінювання суддів не передбачено вирішення ситуації, якщо після початку іспиту або проведення співбесіди у межах кваліфікаційного оцінювання суддів виникли обставини, що значно ускладнюють або унеможливлюють продовження їх проходження суддею з будь-яких причин, які не залежать від його волі.
Отже, публічно-правовий спір з приводу бездіяльності ВККС щодо відсутності правового регулювання описаної ним ситуації стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 , породжує правові наслідки та обов`язки для позивача. 
Велика Палата Верховного Суду закрила провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС, роз`яснивши, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають оскарженню в порядку жодного судочинства (взагалі не підлягають судовому розгляду).
Не погоджуючись із наведеним висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Частиною першою статті 2 КАС передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС.
Пунктом 2 частини першої статті 266 КАС передбачено, що правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо законності дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, ВККС.
Повна перевірка дій чи бездіяльності ВККС, які оскаржуються, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Обмеження судового контролю суперечить самій природі Верховного Суду, визначеного Конституцією України найвищим судом у системі судоустрою України, покликаного забезпечувати гарантоване право людини на ефективний судовий захист.
На нашу думку, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, закриваючи провадження в цій справі, заклала суперечності як щодо застосування пункту 1 частини першої статті 238 КАС, яка передбачає закриття провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, так і щодо положень частини четвертої статті 22, статті 266 цього Кодексу, які, на наше переконання, прямо передбачають оскарження до суду дій чи бездіяльності ВККС за описаних у позові обставин.
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була розглянути по суті доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 грудня 2022 року й ухвалити остаточне рішення залежно від установлених обставин, а не закривати провадження у справі, помилково вказуючи, що позовні вимоги взагалі не підлягають судовому контролю.
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                            О. Б. Прокопенко
В. В. Британчук
Ю. Л. Власов
М. І. Гриців
Ж. М. Єленіна