ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

18 квітня 2023 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 749/1088/21
Головуючий у першій інстанції – Шаповал З. О.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/114/23

Суд у складі:
головуючого - судді Євстафіїва О.К.,
суддів:                      Скрипки А.А., Шарапової О.Л.,
за участю секретаря Зеляк Ю.Г.,

позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

особа, яка подала апеляційну скаргу: Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

на рішення Щорського районного суду Чернігівської області від 22 червня 2022 року, дата складання повного його тексту: 22.06.2022, місце ухвалення: 
м. Сновськ,

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 р. ОСОБА_1 звернулася з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі за текстом – АТ «Укрзалізниця»), в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Виробничого підрозділу Конотопська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 08.12.2021 № 253 про відсторонення її від роботи, зобов`язати відповідача допустити її до роботи та стягти з нього середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 по день ухвалення судом рішення. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що ОСОБА_1 є агентом комерційним станції Сновськ АТ «Укрзалізниця». Оспорюваним наказом її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю у неї профілактичних щеплень від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, чим порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України. Підставою для винесення оспорюваного наказу є доповідна записка заступника начальника станції залізничної Сновськ від 07.12.2021 № 246. Цей наказ винесено до набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі за текстом – МОЗ України) від 01.11.2021 № 2393, яким затверджено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням. Крім того, він суперечить приписам ст. 32, 46 КЗпП України і ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки саме цим Законом встановлюється перелік обов`язкових щеплень проти інфекційних хвороб, у якому відсутнє щеплення від респіраторної хвороби COVID-19.
Оскаржуваним рішенням позов задоволено частково: визнано незаконним та скасовано наказ № 253 від 08.12.2021 Виробничого підрозділу Конотопська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; стягнуто з відповідача на користь позивача 29248 грн 80 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з утриманням при їх виплаті передбачених законом податків та обов`язкових платежів), відшкодування витрат, пов`язаних з отриманням нею професійної правничої допомоги, в сумі 2500 грн 00 коп. і судового збору в сумі 908 грн 00 коп., в іншій частині вимог відмовлено; з АТ «Укрзалізниця» на користь держави стягнуто судовий збір в сумі 908 грн. 00 коп. Ухвалюючи це рішення, суд І інстанції виходив із того, що: 
- наказ МОЗ України від 01.11.2021 № 2393 набрав чинності 09.12.2021. Отже оспорюваний наказ є незаконним як такий, що винесений на підставі нечинного п. 6 вказаного наказу МОЗ України, так як на день винесення оспорюваного наказу працівники АТ «Укрзалізниця» не були включені до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням;
- скасування оспорюваного наказу тягне за собою обов`язок АТ «Укрзалізниця» допустити ОСОБА_1 до роботи і стягненню на її користь середньомісячного заробітку за 56 робочих днів вимушеного прогулу з 09.12.2021 по 01.03.2022 в сумі 29248 грн 80 коп. (з урахуванням того, що на час розгляду справи вона поновлена на роботі у зв`язку з прийняттям МОЗ України наказу від 25.02.2022 № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», який набрав чинності 01.03.2022), виходячи з її середньої заробітної плати за попередні два місяці до відсторонення від роботи (жовтень-листопад 2021 р.).
В апеляційній скарзі АТ «Укрзалізниця» просить скасувати вказане рішення і ухвалити рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:
- судом при вирішенні справи не застосовано ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», неправильно розтлумачено наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» і пункт 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236. Так, наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, який доповнено його ж наказом від 01.11.2021 № 2393, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Цей Порядок передбачає обов`язковість профілактичних щеплень працівників, в тому числі підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 № 83, проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань. За цим переліком АТ «Укрзалізниця» є одним із таких об`єктів;
- ОСОБА_1 не надала доказів наявності у неї абсолютних протипоказань для проведення щеплення, про яке йдеться;
- позивача заздалегідь - 27.11.2021 повідомлено про необхідність пред`явлення до 08.12.2021 адміністрації Конотопської дирекції залізничних перевезень документа, який підтверджує вакцинацію її від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень;
- наказ МОЗ України від 01.11.2021 № 2393, на який послався суд в своєму рішенні, дійсно набрав чинності з 09.12.2021, проте наказом відповідача від 08.12.2021 № 253 позивача відсторонено від роботи саме з 09.12.2021 до усунення ним причин відсторонення. Тобто станом на 08.12.2021 позивач не надала документ, який підтверджує її вакцинацію проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності у неї протипоказань, а тому відповідач мав право відсторонити її від роботи саме з 09.12.2021, що й було зроблено;
- суд не врахував, що середній заробіток працівника для оплати часу вимушеного прогулу визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою КМУ від 08.02.1995 № 100 (з наступними змінами), зокрема абзацом 3 п. 2, яким передбачено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Але ОСОБА_1 не було звільнено, тому нема підстав стягувати на її користь середній заробіток; час простою з вини працівника не оплачується відповідно до ч. 4 ст. 113 КЗпП України;
- позовні вимоги є недоведеними.
Від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи у її відсутність та що вона просить апеляційну скаргу відхилити. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
У справі встановлено таке.
Позивач працює в АТ «Укрзалізниця» з 07.08.1998, в тому числі з 23.02.2015 - агентом комерційним залізничної станції Сновськ (раніше Щорс) цього товариства, що підтверджується копією її трудової книжки (арк. 11-12).
З копії листа-ознайомлення вбачається, що 27.11.2021 ОСОБА_1 була ознайомлення з пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з додатком, з наказами МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та від 01.11.2021 № 2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком, з постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком (в частині, що стосується АТ «Укрзалізниця») (арк. 52-53).
Відповідно до копії акта від 08.12.2021, який складено компетентними посадовими особами роботодавця, ОСОБА_1 не пред`явлено документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, та про попередження її про наслідки ненадання таких документів (арк. 51).
Наказом начальника дирекції АТ «Укрзалізниця» від 08.12.2021 № 253 на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236», Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, ОСОБА_1 як особу, яка відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та/або не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, до моменту усунення причин для відсторонення, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021. Підстава відсторонення: доповідна записка начальника станції залізничної Сновськ від 07.12.2021 № 246 (копії наказу та доповідної записки на арк. 13, 15).
Згідно з довідкою Виробничого підрозділу «Конотопська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця», за період з жовтня 2021 р. по листопад 2021 р. ОСОБА_1 нараховано заробітну плату в сумі 21936 грн 76 коп. (арк. 14).
Відповідно до копії наказу від 01.03.2022 № 185-ос ОСОБА_1 допущено до роботи (арк. 109).
Аналізуючи правові норми, що регулюють спірні правовідносини, і надані докази, суд доходить таких висновків.
Згідно зі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, у первинній редакції якого до нього ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Наказом цього ж Міністерства від 01.11.2021 № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», вказаний Перелік (далі за текстом - Перелік № 2153) було доповнено пунктами 4, 5, 6, відповідно до яких у цей Перелік увійшли також працівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83. АТ «Укрзалізниця» належить до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави у транспортній галузі, та включено до Переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 03.03.2023 АТ «Укрзалізниця» запропоновано для перевірки тверджень і заперечень сторін надати суду копію посадової інструкції агента комерційного та копію правил внутрішнього трудового розпорядку станції Сновськ (арк. 186). Електронний примірник цієї ухвали отримано відповідачем 07.03.2023, про що свідчить довідка про доставку електронного листа відповідного змісту (арк. 186). Станом на дату розгляду справи АТ «Укрзалізниця» вимоги ухвали не виконані.
Згідно з розділом 3 наказу Міністерства інфраструктури України від 20.05.2016 № 181 «Про затвердження та введення в дію Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників», випуск 66 «Залізничний транспорт і метрополітен», агент комерційний приймає та оформлює через автоматизовані системи вантажні перевізні документи на приймання, прибуття, відправлення та видачу вантажів; стежить за наявністю заборон та обмежень на перевезення вантажу; перевіряє документи, які підтверджують право клієнта на отримання вантажу; перевіряє правильне завантаження і розміщення вантажу у вагонах та на відкритому рухомому складі; слідкує за терміном дії договорів між залізницею та вантажовласником на організацію перевезень та обслуговування під`їзних колій; завчасно попереджає клієнтів про необхідність переукладання договорів; інформує одержувачів про прибуття вантажів на їх адресу; здійснює нарахування зборів за надані залізницею послуги, що виникають при відправленні та видачі вантажів; перевіряє правильність розрахунків за перевезення при відправленні та видачі вантажів; веде станційну комерційну звітність; перевіряє повноту очищення вагонів від залишків вантажу після вивантаження вантажоотримувачами; бере участь у розслідуванні випадків несхоронних перевезень за оперативними повідомленнями та комерційними актами; вживає необхідних заходів щодо запобігання несхоронності вантажів під час перевезень, навантаження, вивантаження і зберігання; проводить зважування вантажів на станційних вагонних вагах; виписує наряди на виконання вантажних операцій, перепустки на вивезення та ввезення вантажів на станції; веде звітність щодо проведених операцій з вантажем; забезпечує збереження документів суворої звітності.
З встановленого, виходячи з норм права, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд доходить такого.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21 вказано, що:
- відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо (п. 14.4.);
- Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (п. 14.9.).
Застосування відповідачем до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів відбулося без індивідуальної оцінки виконуваних останньою трудових обов`язків, зокрема без з`ясування об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Суд не встановив фактів, які б підтверджували потребу у відстороненні позивача від роботи. Зокрема відповідач не стверджує, що, обіймаючи посаду агента комерційного, позивач може спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що всі працівники АТ «Укрзалізниця» підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Тож відсторонення ОСОБА_1 від роботи не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та її самої.
Отже в силу наведеного оспорюваний останньою наказ є незаконним. Тому оскаржуване рішення в частині задоволення позову є вірним, але мотиви, з яких місцевий суд дійшов цього висновку, є хибними. Тож воно підлягає зміні в частині мотивів задоволення позову з залишенням без змін в іншій частині.
Доводи апеляційної скарги судом відкидаються як такі, що суперечать встановленим і описаним вище обставинам справи та визначеним відповідно до них правовідносинам, а також з зазначеної нижче підстави.
Твердження відповідача про те, що оскільки позивача не було звільнено, то нема підстав стягувати на її користь середній заробіток за час відсторонення від роботи, є хибним, так як у ході розгляду справи встановлено незаконність відсторонення останньої від роботи. Отже весь період відсторонення ОСОБА_1 від роботи є періодом вимушеного прогулу, протягом якого мало місце зупинення виплати їй зарплати. У зв`язку з цим суд на виконання ч. 2 ст. 235 КЗпП України задовольнив позов і в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Тобто незаконно відсторонений від роботи працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Оскільки розгляд справи не закінчився задоволенням вимог АТ «Укрзалізниця» про відмову ОСОБА_1 у позові, то в силу ч. 13 ст. 141 ЦПК України підстав для відшкодування понесених ним судових витрат нема.
Враховуючи викладене, керуючись ст. 374, 376 ч. 4, 381, 382 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Щорського районного суду Чернігівської області від 22 червня 2022 року змінити в частині мотивів задоволення позову й задовольнити його з мотивів, наведених у цій постанові.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але вона може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України, протягом 30 днів з дня її складення.

Ідентифікаційні дані учасників справи наведено у рішенні суду І інстанції.

Дату ухвалення постанови визначено згідно з приписом ч. 5 ст. 268 ЦПК України. 

Головуючий:                                 Судді: