ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року	Львів	Справа № 260/5256/22 пров. № А/857/99/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                        Пліша М.А.,
суддів                                                             Большакової О.О., Качмара В.Я.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року (головуючий суддя Маєцька Н.Д., м. Ужгород) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Чопський прикордонний загін) про визнання дії та бездіяльності протиправними, -

                                                            В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 ) в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_1 прикордонного загону в/ч НОМЕР_2 про відмову в перетинанні державного кордону на виїзд з України від 28 жовтня 2022 року.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, просить таке скасувати і прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що право на перетин кордону передбачено Конституцією України порядок перетину кордону регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». Відтак, судом першої інстанції не враховано, що він має право та отримав відстрочку від призову на підставі абз. 18 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та на підставі ч. 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тобто законів України, що прямо регулюють питання військової служби громадян України та передбачають своїм змістом порядок дій під час військового стану), що звільняють його від призову на військову службу на весь період навчання, а відтак немає підстав обмежувати його в перетині державного кордону згідно цих законів.
Щодо відсутності гарантії беззаперечного права перетину кордону, то апелянт вважає таке твердження недоцільним і зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що обмеження права на перетин кордону під час військового стану, на підставі вищенаведених норм, спрямовані на реалізацію захисту суверенності держави, тобто поки він має відстрочку від призову,  то не буде призваний на військову службу.
Також, судом першої інстанції не враховано доводи щодо Постанови 57, яка є підзаконним актом і п. 2-6 в частині «Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», що своїм змістом суперечить ст. 33, 53, 64, 65 Конституції України, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки фактично безпідставно скасовує право здобувачам вищої освіти на перетин державного кордону, передбачене чинними законами України навіть за наявності відстрочки від військової служби. Ст. 65 Конституції зазначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм, як це роз`яснено листом Міністерства Юстиції України 30.01.2009 №Н-35267-18, уже не кажучи про те, що в контексті спірних правовідносин Уряд неодноразово вносив зміни до Постанови 57 (за період починаючи з 24.02.2022 р. - 14 разів).
Апелянт зазначає, що п. 2-6 Постанови 57 своїм змістом дискримінують здобувачів освіти в праві на перетин кордону, так як інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, мають право на перетин кордону згідно цієї ж самої норми. Таким чином, порушений принцип рівності перед законом, що гарантований ст. 24 Конституції України «громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками», яке ст. 64 Конституції України не може бути обмежене або скасоване навіть під час військового стану.
Судом першої інстанції також проігноровано той факт, що на підставі ст. 1,2 Положення «Про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки», затвердженого Постановою КМУ від 23 лютого 2022 р. № 154, Центр комплектування та соціальної підтримки, який видав мені відстрочку від призову та дозвіл на перетин кордону є органом військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації та який у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України, постановами Верховної Ради України, актами Кабінету Міністрів України, наказами та директивами Верховного Головнокомандувача Збройних Сил, Міноборони, Міністра оборони. Головнокомандувача Збройних Сил, Генерального штабу Збройних Сил, іншими нормативно-правовими актами, цим Положенням, Більш того, ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» №389-VIII від 12.05.2015 року, яким керується Суд першої інстанції, сказано що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод, тобто передбачається така можливість за необхідності, але не є вимогою до виконання «в цю ж секунду». Центр комплектування та соціальної підтримки на момент надання мені дозволу перетнути кордон не бачив необхідності обмежувати мої конституційні права, передбачені Конституцією України (зокрема ст. 33, 53), Законом України «Про правовий режим воєнного стану» та Указом Президента від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Таким чином, під час військового стану Центр комплектування та соціальної підтримки керується такими ж положеннями й законами, що і Відповідач, але Суд першої інстанції проігнорував це, і фактично знецінив роль Центру комплектування та соціальної підтримки по даній справі.
У поданому відзиві відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань. 

Судом першої інстанції встановлено, що позивач є громадянином України, що підтверджується копією паспорту. 
28 жовтня 2022 року позивач з метою перетину державного кордону України прибув до пункту пропуску через державний кордон.
Для проведення паспортного контролю посадовій особі Державної прикордонної служби України позивач надав: паспорт громадянина України для виїзду за кордон;  довідку про зарахування на навчання у Словацькому технічному університеті у Братиславі, тимчасове посвідчення, видане Святошинським районним у місті Києві військовим комісаріатом, довідку Святошинського районного у місті Києві територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти.

Рішенням інспектора прикордонної служби вищої категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону майстер - сержантом ОСОБА_2 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 28 жовтня 2022 року громадянину ОСОБА_1 відмовлено у перетинанні державного кордону.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції вірно врахував, що відповідно до ч. ч. 1 і 2 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» №1710-VI від 05.11.2009 прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.
Згідно частини 3 статті 6 Закону №1710-VI пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.
Частиною 1 статті 14 Закону №1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (частина 2 статті 14 Закону №1710-VI).
Також, судом першої інстанції у даній спірній ситуації враховано, що частиною 1 статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» №3857-XII від 21.01.1994 встановлено підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду; 10) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.

Судом першої інстанції вірно зауважено, що вищевказані підстави для тимчасового обмеження громадян у виїзді за межі території України функціонують за відсутності особливих правових режимів, які вводяться в дію указом Президента України та затверджуються Верховною Радою України.

Одним із таких правових режимів є правовий режим воєнного стану, який введено в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Статтями 1 і 2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» №389-VIII від 12.05.2015 передбачено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.
Пунктом 6 частини 1 статті 8 Закону №389-VIII встановлено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/2022 від 14.03.2022 року (далі - Указ № 133/22), затвердженого Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 259/2022 від 18.04.2022 року (далі - Указ № 259/22), затвердженого Законом України № 2212-IX від 21.04.2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17.05.2022 року, яким на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX, та Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №212-IX), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України № 2500-ІХ від 15 серпня 2022 року  продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
Згідно пункту 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Пунктом 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Правилами перетинання державного кордону України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №57 від 27.01.1995 року (станом на момент спірних правовідносин) визначено порядок перетинання громадянами України державного кордону.
За змістом пункту 2 Правил у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.
Згідно з пунктом 2-6 Правил (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Абзацом 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізація» встановлено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Як уже зазначалось вище, позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що він  зарахований як студент денної форми навчання до Словацького технічного університету у Братиславі на 2022/2023 навчальний рік та йому надана відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації на період навчання.
У даному випадку суд першої інстанції вірно зауважив, що право відстрочення від призову на військову службу та право на перетин державного кордону під час мобілізації є різними за своєю правовою природою, законодавчими нормами, якими такі регулюються, та органами, що визначають їх наявність. Тому, суд вірно вважав, що наявність в особи відстрочки від призову не гарантує такій особі беззаперечного права перетину кордону, в силу положень пункту 2-6 Правил таким правом позивач в умовах воєнного стану не наділений.
Також, суд першої інстанції вірно вважав, що не заслуговують на увагу посилання позивача на довідку Святошинського районного у місті Києві територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виїзду за кордон, згідно якої заперечень щодо виїзду позивача з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає, оскільки даною довідкою позивачу не надано безумовне право на виїзд за кордон, натомість зазначено про можливість такого виїзду «у встановленому порядку», в той же час, відповідно до вимог  Правил перетинання державного кордону України № 57, позивач не мав права на перетин державного кордону.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог.
Враховуючи викладене та, те що суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, то колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 
                                                  П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року по справі № 260/5256/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш  	
судді	 	О. О. Большакова  	
 	 	В. Я. Качмар