ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий суддя у першій інстанції: Баб`юк П.М.

03 травня 2023 року	Львів	Справа № 500/4203/22 пров. № А/857/3630/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді:                                                  Бруновської Н.В.
суддів:                                                                      Хобор Р.Б., Шавеля Р.М.
за участю секретаря судового засідання:                    Кардаш В.В.
представника апелянта:                                        Молень Р.Б.
представника відповідача:                                        Бєлкіної Н.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дружба" на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі № 500/4203/22 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дружба" до Державної інспекція архітектури та містобудування України, Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування наказу, -
ВСТАНОВИВ:
23.11.2022р., позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дружба" (далі -ТзОВ «Будівельна компанія "Дружба"») звернувся з позовом  з врахуванням заяви про зміну позовних вимог, до Державної інспекції архітектури та містобудування України, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, у якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 13 листопада 2019 року № 64-Л у частині анулювання ліцензії на право здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми та значними наслідками;
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 06.02.2023р. в позові відмовлено.
Не погоджуючись із даним рішенням суду першої інстанції, апелянт ТзОВ «Будівельна компанія "Дружба» подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Просить суд, рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06.02.2023р. скасувати та прийняти нову постанову якою позов задовольнити.
Представник апелянта, Молень Р.Б., в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав з підстав у ній зазначених.
Представник відповідача, Бєлкіна Н.В., просила суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ТзОВ «Будівельна компанія "Дружба"» 21.03.2018р. отримав ліцензію для здійснення господарської діяльності будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить належать до об`єктів з середніми та значними наслідками яка видана на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.03.2018р. № 15-Л, реєстраційний запис 2013049010.
Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України  від 27.11.2018р. № 1494 «Про затвердження річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державної архітектурно-будівельної інспекції України за діяльністю суб`єктів господарювання на 2019р.» передбачено проведення перевірки дотримання ліцензійних умов ТзОВ «Будівельна компанія "Дружба".  
06.11.2019р. Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області видав направлення № 54П на проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками  (а.с.27)
Примірник даного направлення № 54П вручений ТзОВ «Будівельна компанія "Дружба".   07.11.2019р., про що міститься відмітка: "Копію отримала. Директор Биковська І.Б. "підпис" 07.11.2019". Підпис скріплений печаткою ТОВ "Будівельна компанія "Дружба". (а.с.27)
07.11.2019р. Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області склав акт № 54П/19 за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками. (а.с.28)
Із змісту вказаного акту № 54П/19 видно, що такий складений завідувачем сектору по роботі з ліцензіатами Воєводою Н.І. та головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Макогін Б.Б., за участю керівника суб`єкта господарювання - директора Биковської І.Б. 
В розділі "Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та даного акту перевірки, зазначено наступне: "Без зауважень. ТзОВ "БК "Дружба" з часу одержання ліцензії не виконують роботи на об`єктах класу наслідків СС2. Не заперечую проти скасування ліцензії". 
Крім того, із змісту акту видно, що за результатами проведеного заходу державного нагляду (контролю) встановлено наявність порушень вимог законодавства: 
1. ч.1 ст.20 Закону України "Про видів господарської діяльності" - встановлено факти провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, без ліцензії чи здійснення такої господарської діяльності з порушенням умов ліцензування;
2. абз.2 ст.11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - посадові особи органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов, суб`єктом господарювання не допущені;
3. абз.4 ст.11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - суб`єктом господарювання не надано жодних документів, довідок, відомостей та матеріалів з питань, що виникли під час проведення перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов, в тому числі, про можливе планова або позапланове провадження діяльності, у зв`язку з неможливістю використання матеріально-технічної бази, виникнення форс-мажорної обставини тощо.(а.с. 28-31)
07.11.2022р. Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопльській області склав акт № 14/54П/19 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками. (а.с.31)
13.11.2019р Наказом Державної архітектурно-будівельною інспекції України № 64-Л "Про результати розгляду питань щодо ліцензування", анульовано ліцензії на підставі актів про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування згідно з додатком до цього наказу.
Відповідно до п.7. витягу з додатку № 5 до наказу Держархбудінспекції України від 13.11.2019р. № 64-Л, прийнято рішення про анулювання ліцензії ТзОВ "Будівельна компанія "Дружба" № 2013049010, яка видана на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.03.2018р. № 15-Л, реєстраційний запис 2013049010. (а.с. 31)
ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, передбачено, що законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Із змісту ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) видно, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з врахуванням особливостей, визначених цим Законом. З метою забезпечення ліцензіатом присутності керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення органом ліцензування планової перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов, орган ліцензування вживає вичерпних заходів попереднього інформування (не менше як за 10 робочих днів), ліцензіата про дату та місце проведення планової перевірки, зокрема за допомогою засобів поштового, телефонного, факсимільного та/або електронного поштового зв`язку.
В п.10 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2007р. № 1396 (в редакції яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) видно, що уповноважений орган надсилає органу ліцензування повідомлення про проведення планової перевірки не пізніше чим за 10 днів до її початку. Повідомлення надсилається рекомендованим поштовим відправленням за рахунок коштів уповноваженого органу чи електронною поштою або вручається особисто керівнику органу ліцензування або уповноваженій ним особі під розписку.
ч.4 ст.5 Закон «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначено, що органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.
Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю).
Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.
ч.11 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), передбачено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб`єкта господарювання.
Згідно ч.5 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновків, що орган контролю зобов`язаний вжити усіх заходів щодо повідомлення суб`єкта господарювання щодо початку планової перевірки та неможливості ї проведення без відповідного повідомлення та за відсутності представника ліцензіата. Неповідомлення встановленим законом способами ліцензіата про перевірку спричиняє порушення гарантованих законом прав суб`єкта господарювання, що відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  унеможливлює застосування органом контролю будь-яких заходів та призводить до їх незаконності у випадку застосування.
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного суду від 29.04.2020р. у справі № 826/2338/17; від 17.09.2020р. у справі № 826/7786/18.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження відповідача, про те, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області надіслав повідомлення про проведення планової перевірки дотримання ТзОВ "Будівельна компанія "Дружба" ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків ( відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками - рекомендованим листом з повідомленням про вручення №4602508671436 від 09.10.2019р. за місцезнаходженням позивача виходячи з наступного.
Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що відповідачі не надали суду повідомленням про проведення планової перевірки, що унеможливлює дослідження його змісту. Тобто, матеріали справи не містять доказів надіслання позивачу саме повідомлення про проведення планової перевірки поштовим відправленням №4602508671436, а не повідомлення будь-якого іншого змісту.
З наданої копі фіскального чеку про оплату відправлення №4602508671436 та фрагменту сайту ukrposhta.ua на якому зображено статус відправлення №4602508671436 не міститься інформація про відправника. (а.с.27)
Отже, фіскальний чек про оплату відправлення №4602508671436 та фрагмент сайту ukrposhta.ua на якому зображено статус відправлення №4602508671436 не підтверджують факт надіслання поштового відправлення №4602508671436 саме Управлінням ДАБІ у Тернопільській області.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідачі в порушення вимог ст.77 КАС України не надали суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження інформування ТзОВ "Будівельна компанія "Дружба" про необхідність забезпечення явки представника на об`єкті перевірки 07.11.2019р. (початок проведення заходу державного нагляду). Тобто, в матеріалах справи відсутні докази які підтверджують обставину надіслання Управлінням ДБІ у Тернопільській області повідомлення про проведення планової перевірки додержання ТзОВ «Будівельна компанія "Дружба".
При цьому, фрагмент сайту ukrposhta.ua не є рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №4602508671436 у розумінні положень Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009р. № 270.
Покликання відповідача на те, що позивач отримав повідомлення про проведення планової перевірки 11.10.2019р. (трекінг-номер 4602508671436), суд апеляційної інстанції вважає безпідставним. 
Із змісту витягу із сайту Укрпошти, видно, що вказаний лист з трекінг-номером 4602508671436 вручено за довіреністю.
Однак, в судовому засіданні не можливо ідентифікувати особу, що отримала таке повідомлення і чи саме така особа була уповноважена позивачем  на отримання такої поштової кореспонденції, оскільки немає опису - вкладення вказаного листа, що не спростував представник відповідача Бєлкіна Н.В. При цьому, представник позивача Молень Р.Б. повідоми суду, що ТзОВ "Будівельна компанія "Дружба" не уповноважувала та не видавала довіреність особах діяти від імені позивача, в тому числі отримувати поштову кореспонденцію.
Отже, проведення планової перевірки контролюючим органом дотримання ТзОВ «Будівельна компанія «Дружба» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середнім та значними наслідками, без попереднього надіслання повідомлення про проведення такої перевірки є протиправним.
В п.8 ч.2 ст.16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» видно, що підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки);
Відповідно до ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.
З акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування від 07.11.2019р. № 14/54П/19 зазначено: посадові особи органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов суб`єктом господарювання не допущенні.
Однак, контролюючий орган в даному акті не вказав обставин, які б свідчили про існування факту «недопущення» у розумінні Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Зокрема, не вказано у яких діях чи бездіяльності позивача виявлено «недопущення уповноважених осіб контролюючого органу».
При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що в акті перевірки за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками № 54П/19 від 07.11.2019р. контролюючий орган зазначив про виявленні порушення вимог законодавства ТзОВ "Будівельна компанія "Дружба". 
Однак, виявлені порушення можливо лише встановити за результатами перевірки, проведення якої можливе за умови допущення уповноважених осіб контролюючого органу.
Таким чином, зазначені у акті перевірки за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками № 54П/19 від 07.11.2019р. висновки, суперечать та спростовують висновки які зазначені у акті  про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми та значними наслідками. № 14/54П/19 від 07.11.2019р. При цьому, одночасне існування вказаних актів які суперечать один одному є недопустимими та це не може бути підставою для прийняття оспорюваного наказу про анулювання ліцензії.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що проведення заходу державного нагляду (контролю) без попереднього повідомлення про такий захід, є очевидною ознакою протиправності дій посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та рішень прийнятих за наслідками проведення такого заходу, зокрема, анулювання ліцензії.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу і на ту обставину, що у направленні для проведення позапланової перевірки ТзОВ "Будівельна компанія "Дружба" зазначено, що строк дії направлення з 07.11.2019р. - 13.11.2019р. Однак, акт про відмову ліцензіата у проведені перевірки органом ліцензування № 14/54П/19 складений 07.11.2019р., тобто ще до закінчення проведення планової перевірки, який передбачений у направленні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкти владних повноважень в особі Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Державної інспекції архітектури та містобудування України діяли не у спосіб визначений законами та Конституцією України, оскільки порушили порядок проведення планового заходу.
В ст.242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
ст.317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення яким позов задоволити.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. 
ч.1 ст.139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст.229,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дружба" - задовольнити.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі № 500/4203/22 - скасувати та прийняти нову постанову.
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13.11.2019р №64-Л в частині анулювання ліцензії на право здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів з середніми та значними наслідками, виданої Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дружба" на підставі наказу від 21.03.2018р. №15-Л, реєстраційний запис 2013049010.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної інспекції архітектури та містобудування України (бульв. Л.Українки,26, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 44245840) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дружба" (вул. Л.Українки, 25А,смт.Дружба,Тернопільський район, Тернопільська область,48130, код ЄДРПОУ 41952884) понесені судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання позовної заяви в сумі - 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня), що сплачений згідно квитанції № 1065717740 від 22.11.2022р. та за подання апеляційної скарги в сумі - 3721,50 грн. (три тисячі сімсот двадцять одна гривня п`ятдесят копійок), що сплачений згідно платіжної інструкції №1111111119 від 23.03.2023р.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	Р. Б. Хобор 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 15.05.2023р.