ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року 
м. Київ

справа № 120/3872/22
адміністративне провадження № К/990/5244/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Данилевич Н.А., 
розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  120/3872/22
за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області"
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 4 серпня 2022 року, прийняте у складі головуючого судді Шаповалової Т.М.,
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Курка О. П., суддів: Боровицького  О.А., Шидловського В.Б.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У травні 2022 року Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі - позивач, ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області") звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2022-04-14-000032) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021-07-13-005808-с) за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області, 35162413 UAH, 45233142-6, ДК021, 1, роботи, що опублікований 3 травня 2022 року.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що органом моніторингу (відповідачем) застосовано суб`єктивне (викривлене) тлумачення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та вимог тендерної документації, внаслідок чого зроблено помилкові висновки. Крім того, позивач уважає, що зміст спірного висновку, який є індивідуальним актом та породжує права та обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, зокрема, наполягав на тому, що доводи позовної заяви щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання не відповідають загальним принципам здійснення публічних закупівель та суперечать вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Крім того, відповідач зазначив, що зміст пункту 3 констатуючої частини спірного висновку є цілком обґрунтованим у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у пунктах 1 та 2 цього висновку.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
4. ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (код ЄДРПОУ 42434474) зареєстроване як юридична особа за адресою: вул. Соборна, 15-А, м.  Вінниця, 21050, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
5. 13 липня 2021 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» (далі також - Замовник), на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-13-005808-c) оголошено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-13-005808-c на предмет Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-21-02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області.
Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: проспект Космонавтів, 40, Вінниця, Вінницька область, 21027, Україна.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 20 грудня 2022.
ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг.
5.1. Умовами пункту 6.2. Розділу 6 Тендерної документації, серед іншого, передбачено таке: «Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII». Також у пункті 6.2 Тендерної документації відтворено зміст частини шостої статті  33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. 
5.1.1. У пункті 6.4 Тендерної документації визначено істотні умови договору, якими є: предмет договору; ціна, визначена у договорі; строк дії договору. Також у цьому пункті Тендерної документації зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.
5.2. У розділі 17 додатку «Проект договору» до Тендерної документації під знаком * вказано, що «Зазначені в цьому додатку основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель».
6. 29 липня 2021 року відбувся аукціон тендерних пропозицій, у якому прийняли участь:
- ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" остаточна пропозиція - 34 460 200,00 грн з ПДВ;
- Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» остаточна пропозиція  - 34 810 000,00 грн з ПДВ;
- ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" остаточна пропозиція  - 35 129 000,00 грн з ПДВ.
7. 29 липня 2021 року протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-07-13-005808-c визнано на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна». Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону № 922-VIII. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону 34 460 200,00 грн з ПДВ.
8. 4 серпня 2021 року ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" подало повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-13-005808-с з переможцем ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна».
9. 17 серпня 2021 року між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" в особі директора Горобчука Віталія Юрійовича (далі - Замовник) та ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" в особі директора Сидорчука Тараса Яковича (далі - Виконавець) укладено договір про закупівлю робіт № 10-Д.
9.1. Предметом договору є:
1.1. Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик виконати роботи, згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації торгів за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином роботи та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.
1.2. Найменування: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області (код ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг).
10. Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 2  червня 2016 року № 23 зі змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 11 квітня 2022 року № 003100-18/2714-2022, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 13 квітня 2022 року № 133 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», до якого включена закупівля ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області", унікальний номер якої UA-2021-07-13-005808-c. Рішення про початок проведення моніторингу опубліковано 14 квітня 2022 року.
10.1. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 зі змінами від 16 грудня 2020 року № 1266 (далі - Постанова №710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. 
10.2. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду пропозицій від 4 серпня 2021 року №332, повідомлення про вимогу усунення невідповідностей, тендерну пропозицію учасника ТОВ "Спільне українськоавстрійське підприємство "Інтервіас Україна", повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 4 серпня 2021 року, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 18 серпня 2021 року, договір про закупівлю робіт від 17 серпня 2021 року №10-Д, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 22 квітня 2022 року.
10.3. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у проекті договору тендерної документації (файл: Проект договору.docx) зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
10.4. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону №  922-VIII встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII. За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, визначення предмету закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанова № 710, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця  - порушень не встановлено.
10.5. Керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби, пунктом 3 констатуючої частини висновку зобов`язано замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
11. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 4 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2022 року, позов задоволено.
11.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2022-04-14-000032) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021 -07-13-005808-с), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21 -02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області, 35162413 UAH, 45233142-6, ДК021, 1, роботи, що опублікований 03.05.2022 року.
12. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що, враховуючи зміст пунктів 6.2 та 6.4 Тендерної документації, зміст проекту договору під знаком * в розділі 17 не суперечить частині шостій статті 33 та частині четвертій статті 41 Закону № 922-VIII, оскільки у цьому випадку слід розуміти, що мова йде про положення договору, які не є істотними, та які замовник може змінювати у випадку зміни чинного цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель. 
13. Аналізуючи пункт 3 констатуючої частини спірного висновку, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що цей пункт спірного висновку є протиправним з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Так, суди попередніх інстанцій звернули увагу, що у цьому пункті спірного висновку відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення виявлених порушень і в той же час зобов`язує притягнути до відповідальності винних осіб, однак не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку. Поряд із цим суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідач також наділений повноваженнями щодо притягнення осіб до відповідальності, зокрема за статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), яка передбачає відповідальність за складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.
ІV. Касаційне оскарження
14. 14 лютого 2023 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 4  серпня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1  листопада 2022 року, у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
15. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, неправильно застосували частину шосту статті 33 та частину четверту статті 41 Закону № 922-VIII, а також пункт 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII.
15.1. Так, у касаційній скарзі відповідач доводить, що укладання договору про закупівлю є завершальним етапом проведення публічної вакупівлі. Цей етап також повністю регулюється нормами Закону № 922-VIII, і відсутність єдиного підходу до застосування частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №  922-VIII, зокрема трактування Замовниками на власний розсуд, на переконання скаржника, надає останнім можливість узгоджувати умови договору під час його підписання без використання електронної системи закупівель, що не відповідає принципам публічних закупівель. Скаржник наполягає, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII. При цьому, скаржник наголошує, що всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції, тобто не повинні змінюватися. На переконання відповідача, запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Скаржник уважає, що неправильне застосування судами попередніх інстанцій частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII полягає у тому, що судами не враховано імперативну вимогу цих положень закону щодо укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, відтак лише за наявності відповідних положень у складі пропозиції переможця процедури закупівлі вони можуть бути включені до договору про закупівлю, а не у зв`язку із подальшим погодженням умов договору між сторонами.
15.2. У касаційній скарзі відповідач також зазначає, що Закон № 922-VIII не передбачає переліку конкретних заходів, які можуть бути вжиті замовниками для усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також не містить положень, які б дозволяли вносити зміни до тендерної документації після укладення договору про закупівлю. В той же час, за приписами пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зважаючи на викладене, скаржник уважає, що посилання у пункті 3 констатуючої частини спірного висновку на відсутність механізму усунення виявлених порушень є таким, що відповідає приписам Закону №922-VIII. Водночас згідно з частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства. Скаржник доводить, що аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, необхідних для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, тому саме на нього покладено вибір виду відповідальності та її реалізацію. При цьому, скаржник наголошує, що притягнення осіб до відповідальності, зокрема на підставі статті 164-14 КУпАП, покладено на орган державного фінансового контролю у випадку неусунення Замовником визначеного у висновку порушення.
16. Касаційна скарга не містить клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача.
17. Ухвалою Верховного Суду від 2 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Витребувано із Вінницького окружного адміністративного суду матеріали справи №120/3872/22.
18. У матеріалах справи наявна довідка про доставку електронного листа, у якій зазначено, що документ в електронному вигляді «Касаційна скарга» від 14 лютого 2023 року у справі №120/3872/22 було надіслано одержувачу ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» в його електронний кабінет. Документ доставлено до електронного кабінету 14 лютого 2023 року о 18:50 год.
19. Також у матеріалах справи наявна довідка про доставку електронного листа, у якій зазначено, що документ в електронному вигляді «ст. 334 КАС Ухвала про відкриття касаційного провадження» від 2 березня 2023 року у справі №120/3872/22 було надіслано одержувачу ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області» в його електронний кабінет. Документ доставлено до електронного кабінету 2 березня 2023 року о 19:52 год.
20. 14 березня 2023 року справа № 120/3872/22 надійшла до Верховного Суду.
21. Від позивача відзив на касаційну скаргу відповідача не надходив, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
22. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
23. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).
25. Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
26. Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
27. Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
28. Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
29. Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
30. Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
31. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII). 
32. Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7)  строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; .
33. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).
34. Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
35. Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
36. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
37. За правилами частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
38. Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
39. Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
40. Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
41. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).
42. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1)  найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
43. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII). 
VІ. Позиція Верховного Суду
44. Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
44.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
44.2. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
45. У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з якою підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
46. В аспекті порушених в касаційній скарзі питань, які, у розумінні статті 341 КАС України, визначають межі касаційного перегляду судових рішень, колегія суддів має відповісти на питання щодо застосування положень частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, а також пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у контексті спірних правовідносин.
47. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги відповідача, Верховний Суд виходить з такого.
48. Як установлено судами попередніх інстанцій, у спірному висновку орган державного фінансового контролю (Східний офіс Держаудитслужби) зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою положень частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII та у зв`язку з цим, керуючись статтею 8 Закону №  922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
49. Порушення частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII відповідно до спірного висновку полягали у тому, що Замовником (позивачем) у проекті договору тендерної документації (файл: Проект договору.docx) зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.
50. Так, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
51. При цьому, частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
52. Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
53. Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
54. Відтак, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
55. За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
56. При цьому, частиною п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
57. Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
58. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20  квітня 2023 року у справі №160/13903/21.
59. Отже, Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). 
60. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 5  травня 2022 року у справі №160/6513/21.
61. З огляду на викладене у вимірі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин цієї справи колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що зміст проекту договору під знаком * в розділі 17 (де зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору) не суперечить частині шостій статті 33 та частині четвертій статті 41 Закону №  922-VIII.
62. Оскільки єдиним порушенням, зазначеним у спірному висновку, було порушення позивачем положень частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону №  922-VIII, що не підтвердилося судовим розглядом цієї справи, відповідно відсутні і підстави для зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII.
63. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком судів попередньої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову. 
64. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.
65. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.
66. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
67. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу відповідача необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
VІІ. Судові витрати
68. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 4 серпня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2022 року у справі №120/3872/22 залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді | Н.В. Шевцова В.Е. Мацедонська   Н.А. Данилевич