ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.06.2023 року                                                        Справа №  904/1659/22
м.Дніпро
            Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя          Вечірко І.О. (доповідач), судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,
розглянувши в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами  без повідомлення учасників справи  апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Декма ЛТД" на рішення  Господарського суду Дніпропетровської  області від 11.04.2023р. у справі №904/1659/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Курорт Орлівщина" с. Орлівщина, Новомосковський район 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Декма ЛТД" м. Івано-Франківськ 
про стягнення збитків у розмірі 126 948,39 грн.

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст    позовних вимог та рішень    суду першої інстанції.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Курорт Орлівщина"  звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Декма ЛТД" про стягнення збитків у розмірі 126 948,39 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023р. (повний текст складено - 21.04.2023р., суддя - Новікова Р.Г., м. Дніпро) у справі №904/1659/22 позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Декма ЛТД" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Курорт Орлівщина" збитки у розмірі 126 948,39 грн., витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 481 грн. 
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що:
- відповідач виконав комплекс робіт з виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою на належній позивачу земельній ділянці. Сторонами був підписаний акт здачі-прийняття робіт. В матеріалах справи відсутні претензії відповідача до позивача про неможливість виконання робіт у зв"язку із не переданням  будівельного майданчика. З огляду на це, посилання відповідача на не передання йому будівельного майданчика та матеріалів суд відхилив;
- відповідач зазначає про належне виконання ним зобов`язань за договором і посилається на підписаний сторонами акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000001, водночас стверджує, що цей акт не може вважатися належним доказом прийняття робіт, оскільки не містить дати його складання;
- в акті здачі-приймання робіт №ОУ-0000001 не зазначені дата та місяць підписання, але вказаний рік - 2020. З огляду на наведене, на підставі ст.254 ЦК України суд дійшов висновку, що датою підписання акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ-0000001 є 31.12.2020р. Таким чином, перебіг гарантійного строку починається з 01.01.2021р.;
- замовник своєчасно повідомив виконавця про виявлені недоліки та запросив його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Відповідач стверджував, що виявлені недоліки/дефекти стались не з вини  відповідача та можуть бути пов`язані як із об`єктивними, природними причинами (просідання ґрунту), так і з недоліками проектної документації, з неякісним влаштуванням фундаменту чи влаштуванням позивачем конструкцій даху над терасою, що не передбачено проектом. Водночас, відповідач ухилився від сплати вартості судової будівельно-технічної експертизи, призначеної, зокрема, для з`ясування обставин відповідності вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) дерев`яних будинків з терасою (6 шт.) та виконаних робіт з виготовлення та монтажу дерев`яних будинків. В зв`язку з чим, суд визнав встановленою невідповідність вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) дерев`яних будинків з терасою (6 шт.) та виконаних робіт з виготовлення та монтажу дерев`яних будинків;
- у висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1087/08-21 від 25.11.2021р., наданому на замовлення позивача, зазначено, що виготовлені та змонтовані тимчасові збірно-розбірні дерев`яні конструкції з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32 не відповідають будівельним нормам та правилам ДСТУ-Н Б В.2.6-217:2016 "Настанова з проектування будівельних конструкцій з цільної деревини". Вартість ремонтно-відновлювальних робіт з усунення невідповідності та недоліків (дефектів) у виготовлених та змонтованих тимчасово збірно-розбірних дерев`яних конструкціях з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32 дорівнює 105 271,34 грн.;
- суд вважав доведеними позивачем належними та допустимими доказами наявність спричинення збитків в розмірі 105 271,34 грн., безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків. Відповідач не довів відсутність своєї вини у заподіянні збитків позивачу;
- оскільки є встановленим факт невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам договору, останнім в порядку гарантійних зобов`язань недоліки не усунуто, суд дійшов висновку, що є правомірною вимога позивача про відшкодування йому витрат, понесених внаслідок замовлення будівельно-технічної експертизи в порядку ст.853 ЦК України в розмірі 21 677,05 грн.
2. Підстави з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.
Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023р., прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
- відповідач вважає безпідставним посилання позивача на п.4.4 договору, оскільки вказана умова договору стосується випадку, коли відповідач був би згоден з характером, обсягами недоліків та з тим, що недоліки є наслідками його діяльності та допущені ним, але не усуває їх або зволікає з їх усуненням. Інакше кажучи відповідач наголошує, що обов`язковою умовою реалізації цього положення договору є те, що відповідач має бути згодним та не заперечувати факт наявності недоліків з його вини;
- позивачем не передано будівельний майданчик (фронт робіт), матеріали, про які йде мова у додатку 2 до договору №1/2/20 від 17.01.2020р. Відповідачем були виконані роботи за спірним договором. Договір №1/2/20 від 17.01.2020р. можна вважати виконаним повністю зі сторони відповідача, тобто роботи виконані, прийняті, жодних претензій та зауважень зі сторони замовника підряднику щодо якості, вартості робіт та будівельних матеріалів при їх прийнятті заявлено не було, що підтверджується актом №ОУ-0000001 здачі-прийняття робіт (наданих послуг). Виявлені позивачем недоліки/дефекти, якщо і мають місце, то сталися не з вини підрядника (виконавця), оскільки можуть бути пов`язані як із об`єктивними, природними причинами (просідання ґрунту), так і з недоліками проектної документації, а відтак не є сферою відповідальності відповідача та не відносяться до гарантійного випадку;
- позивачем не доведено належними та допустимими доказами вину відповідача. Зокрема, позивач не надав належні та допустимі докази того, що виявлені позивачем недоліки виникли саме з вини відповідача, тобто такі недоліки є наслідком надання неякісних матеріалів та/чи неякісного виконання останнім робіт. Складений дефектний акт від 10.08.2021р., висновок експерта не містять деталізованої інформації про склад та обсяги виконаних останнім робіт, з огляду на що ідентифікувати роботи з усунення недоліків з їх конкретизацією є неможливим;
- необґрунтованим є посилання позивача на висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1087/08-21 від 25.11.2021р., оскільки такий не відповідає вимогам чинного законодавства та навпаки, є підтвердження вини замовника у можливих недоліках, які виникли при виконанні робіт, що є предметом договору, укладеного між сторонами. Поза увагою експерта залишився той факт, що проектом відпочинкового дерев`яного будинку - бунгало для санаторію "Курорт Орлівщина" не передбачено влаштування конструкцій даху над терасою, проте на момент проведення дослідження такі конструкції влаштовані замовником (позивачем). У висновку експерта не відображено чи влаштування конструкцій даху, не передбачене проектом, могло вплинути на недоліки виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою. Також у висновку експерта не відображено чи відповідає будівельним нормам та правилам фундамент, який був виконаний замовником та чи могли вплинути недоліки влаштування фундаменту на невідповідності дерев`яних конструкцій, описані у висновку. Відповідач не погоджується з необ`єктивними та упередженими висновками, що викладені в наданому позивачем висновку експерта, з урахуванням того, що в тексті висновку є підтвердження того, що недоліки, які виявили на об`єкті, є наслідком неякісності проектної документації (с.5 висновку експерта);
- роботи виконані у відповідності з проектом, а отже причини тих явищ, що можливо відбулись на об`єкті через деякий час після будівництва, полягають саме в неякісності проекту;
- положення п.4.2 договору, на який посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, не містить вказівки з якого саме моменту починається перебіг гарантійного терміну. Ані актом від 10.08.2021р., ані висновком експерта №1087/08-21 від 25.11.2021р. не встановлено, що дефекти (недоліки) у виконаних роботах, передбачених договором №1/2/20 від 17.01.2020р. виникли саме з вини відповідача, а саме, що такі недоліки є наслідком неякісного виконання останнім робіт та їх усунення є сферою відповідальності відповідача. Крім того, вказані документи не містять детальних описів характеру виявлених недоліків, технічних вимірів, їх локалізації на території будівництва, а також взагалі не містять висновків про порядок усунення виявлених недоліків;
- під час складання дефектного акта (акта про недоліки) від 10.08.2021р. особами, які його складали, не відображено детального переліку самих недоліків (види, локалізацію, заміри, кількість та інші характеристики, що необхідні для визначення видів та обсягів робіт, якими будуть виправлятися недоліки), а також не зафіксовано видів, переліку, обсягу робіт та матеріалів, що мають бути використані для усунення недоліків. Таким чином, складений дефектний акт від 10.08.2021р. не є належним та достатнім доказом підтвердження факту, обсягів виявлених дефектів (недоліків), оскільки п.п.4.4, 4.5 договору стосуються випадків погодження виконавця із складеним актом дефектації;
- з огляду на відсутність доказів протиправної поведінки відповідача (невиконання або неналежного виконання ним зобов`язання за спірним договором підряду), відповідно відсутній причинний зв`язок між протиправною поведінкою та понесеними позивачем збитками;
- в договорі №1/2/20 від 17.01.2020р. відсутній опис видів робіт, їх найменування, обсяги, розцінки та вартість робіт, а також відсутній перелік матеріалів, що будуть використані для усунення недоліків;
- наявні в матеріалах справи документи свідчать про існування певних недоліків саме в проектній документації. В даному випадку є доведеним, що недоліки у спірних роботах якщо і мають місце, то виникли по об`єктивним, незалежним від відповідача причинам, натомість позивач не підтвердив ті обставини, що вказані недоліки є сферою відповідальності відповідача і відносяться до гарантійного випадку;
- в даному випадку вина відповідача, протиправність його поведінки, наявність та розмір збитків, завданих протиправною поведінкою, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами;
- наданий позивачем висновок експерта, складений на особисте замовлення позивача, не може вважатися незалежним експертним дослідженням, витрати на яке має бути компенсовано відповідачем, оскільки за відсутності в ньому опису і переліку недоліків та не зазначення в ньому відповідних неправомірних дій відповідача, такий висновок не може вважатися рішення експертної організації, прийнятим проти відповідача. Таким чином, вимоги позивача про стягнення з відповідача 21 677,05 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведення незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, були понесені позивачем виключно з його волі, а тому підстави для покладення їх на відповідача відсутні;
- позовні вимоги не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства, а тому не підлягають задоволенню. В зв`язку з чим, відповідно до вимог ст.129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при поданні позову, відносяться на рахунок позивача. 
2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023р. - без змін, стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції в сумі 10 000,00 грн. Посилається на те, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, а доводи відповідача є безпідставними. Посилання відповідача на ту обставину, що п.п.4.2-4.4 договору підряду підлягають застосуванню виключно за умови наявності його згоди на це, не відповідає змісту вказаних пунктів договору. Зокрема, вказані пункти не передбачають отримання замовником згоди виконавця на проведення гарантійного усунення недоліків виконаних робіт в межах гарантійного строку. Відповідач фактично своєю мовчазною згодою підтвердив наявність недоліків виконаних робіт, що виявлені в межах гарантійного строку. Так, відповідач жодного разу не прибув на об`єкт будівництва після неодноразового повідомлення позивача про виявлені недоліки виконаних робіт в межах гарантійного строку. Відповідач навіть не направив позивачу офіційної відмови у проведенні гарантійного ремонту після отримання вимоги позивача про усунення виявлених недоліків та після отримання від позивача повідомлення про відмову від договору в силу їх не усунення. Відповідач, який сам ініціював проведення повторної судової будівельної експертизи, в подальшому відмовився від її оплати, фактично визнав наявність недоліків у виконаних ним роботах. Суд першої інстанції обґрунтовано застосував ч.4 ст.102 ГПК України та визнав встановленою невідповідність вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) дерев`яних будинків з терасою (6 шт.) та виконаних робіт з виготовлення та монтажу дерев`яних будинків. В постанові Верховного Суду від 11.09.2020р. у справі №904/321/19 зазначено, що "Місцевий суд дійшов правомірного висновку, що з урахуванням бездіяльності відповідача щодо виконання покладеного на нього судом обов`язку по авансовій оплаті експертизи та положень ч.4 ст.102 ГПК України є усі підстави вважати, що обставини невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам договору є встановленими. Доводи апеляційного суду, що при визнанні обставин невідповідності виконаних підрядником робіт за спірним договором судом першої інстанції не прийнято до уваги, що нормами ст.102 ГПК України регламентується порядок збирання матеріалів для проведення експертизи, прямо спростовуються наведеними положеннями ч.4 вказаної статті, які чітко передбачають відповідні наслідки в разі ухилення учасника справи і від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, крім необхідності подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів. В даному випадку обов`язок такої участі у вигляді авансової оплати експертизи, як зазначено вище, покладався на відповідача вищевказаною ухвалою місцевого суду як відповідно до дій відповідача, так і положень ч.4 ст.853 ЦК України". 
У висновку експерта №1087/08-21 від 25.11.2021р. було вказано, що виготовлені та змонтовані тимчасові збірно-розбірні дерев`яні конструкції з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості 6 штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у с. Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32 не відповідають будівельним нормам та правилам ДСТУ-Н Б В.2.6-217:2016 "Настанова з проектування будівельних конструкцій з цільної деревини". Посилання відповідача на ту обставину, що нібито йому не було передано будівельного майданчика для виконання робіт за договором №1/2/20 від 17.01.2020р. також є необґрунтованим. Позивачем було передано відповідачу будівельний майданчик (фронт робіт) згідно додатку №2 до договору №1/2/20 від 17.01.2020р., підтвердженням чого є подальше фактичне виконання робіт відповідачем на вказаному будівельному майданчику. Підтвердженням чого є акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000001. Крім того, відповідач не звертався до позивача з будь-якими претензіями (вимогами) стосовно надання будівельного майданчику (фронт робіт) згідно вказаного договору, якщо вважав, що даний майданчик йому не передавався позивачем. Посилання відповідача на можливі недоліки проектно-кошторисної документації, що на його думку стало причиною виконання ним робіт неналежної якості, не підтверджується належними доказами, зокрема, сам відповідач не вказує в чому саме полягають недоліки проектно-кошторисної документації. При цьому, сам відповідач готував проектно-кошторисну документацію і відповідно це додатково підтверджує наявність саме його вини в неналежній підготовці проекту, якщо в ній наявні недоліки, та подальшому неналежному виконанні робіт за ним. Доводи відповідача про неналежне виконання позивачем робіт із влаштування фундаменту також не є обґрунтованими, оскільки відповідач не надав жодних доказів цього і під час виконання робіт відповідач не пред`являв жодних претензій до замовника стосовно неналежно виконаного фундаменту. Твердження відповідача про відсутність в матеріалах справи належних доказів його вини у недоліках виконаних робіт спростовуються матеріалами справи в сукупності. На 6-20 сторінках висновку судового експерта Харченко В.В. від 25.11.2021р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1087/08-21, деталізовано по кожному будинку розміри з`єднань та наявність скрізних щілин. В локальному кошторисі як додатку до даного висновку деталізовано обсяги робіт, виконання яких необхідно для усунення виявлених недоліків. Посилання відповідача на ту обставину, що ДСТУ-Н Б В.2.6-217:2016 "Настанови з проектування будівельних конструкцій з цільної та клеєної деревини" не застосовується до спірних робіт спростовується тим, що відповідно до п.1.1 зазначеного стандарту, цей стандарт поширюється на проектування капітальних нових та таких, що реконструюються, будівель і споруд з цільної і клеєної деревини. Відпочинкові дерев`яні будинки - бунгало, що розташовані за адресою: Дніпропетровська область, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32, не є тимчасовими будівлями, оскільки збудовані на фундаменті, і до яких підведені водопровід та каналізація, і призначені для використання протягом усього часу. Підтвердженням наявності фундаменту є відомості проекту. В даному проекті не визначено, що ці споруди є тимчасовими. Наявність фундаменту підтверджується й самим відповідачем. Посилання відповідача на ту обставину, що проектом не передбачено влаштування конструкцій даху над терасою, що не відображено в наданому суду висновку експерта, є необґрунтованим, оскільки будь-яких елементів, не передбачених проектом немає.   Позивач у відповідності до умов договору та норм чинного законодавства запрошував відповідача для обстеження виконаних ним робіт в силу виявлення позивачем недоліків виконаних робіт та складання акту про порядок і строки усунення недоліків робіт. Відповідач проігнорував такий виклик позивача і не прибув на об`єкт будівництва для проведення його обстеження. Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що в акті здачі-прийняття робіт №ОУ-0000001 не зазначені дата та місяць підписання, але вказаний рік - 2020. З огляду на наведене на підставі ст.254 ЦК України суд дійшов висновку, що датою підписання акту є 31.12.2020р. Таким чином, перебіг гарантійного строку починається з 01.01.2021р. Разом з тим, в будь-якому випадку станом на дату направлення позивачем у 2021р. повідомлень про виявлення недоліків виконаних робіт, вимоги про усунення недоліків виконаних робіт, 10 річний гарантійний строк не сплинув, і дані вимоги позивачем заявлені в межах даного гарантійного строку. Доводи відповідача про відсутність в договорі умов про початок перебігу гарантійного строку спростовуються ч.1 ст.860 ЦК України, згідно із якою перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. Посилання відповідача на відсутність в договорі переліку та опису робіт, їх найменування, обсяги, розцінки та вартість робіт, перелік матеріалів, які необхідні для усунення недоліків, спростовуються доданими до висновку судового експерта договірною ціною, локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1- на ремонтно-відновлювальні роботи по усуненню невідповідності та недоліків (дефектів) в виготовлених та змонтованих тимчасово збірно-розбірних дерев`яних конструкціях з терасою у кількості 6 штук, підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-1, де міститься вказана інформація. Твердження відповідача на відсутність підстав для стягнення витрат на залучення судового експерта в сумі 21 677,05 грн. спростовується ст.853 ЦК України та правовими висновками Верховного Суду у постановах у справах №911/2085/17 та №904/321/19.   У даній справі належними та допустимими доказами   підтверджується понесення позивачем збитків у сумі 21 677,05 грн. на залучення незалежного експерта для оцінки якості виконаних відповідачем робіт. 
3. Апеляційне провадження.
3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.05.2023р. відкрито апеляційне провадження у справі. 
Враховуючи, що ціна позову у даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, апеляційний господарський суд розглядає дану апеляційну скаргу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи. 
          3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.
17.01.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Курорт Орлівщина" (надалі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Декма ЛТД" (надалі - виконавець) укладено договір №1/2/20 (надалі - договір).
Замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати комплекс робіт з виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою (12.12 - інші будівлі для тимчасового проживання) (надалі - товар) на належній замовнику земельній ділянці у с. Орлівщина Новомосковського району Дніпропетровської області, відповідно до проектної документації (додаток №1). Одержання дозволів на будівельні роботи здійснює замовник (п.1.1 договору).
Роботи виконуються з матеріалів, засобами та обладнанням виконавця, якщо про інше не буде домовлено сторонами (п.1.3 договору).
Склад і зміст кошторису будівництва, строк його надання визначається в додатку №2 "Опис матеріалів та робіт" (п.1.4 договору).
Матеріали справи свідчать, що у додатку №2 до договору сторони визначили перелік матеріалів та робіт згідно з проектом на один комплект (загальна кількість комплектів - 6 шт.). Так, в цьому додатку зазначено, що водостічну систему даху, металочерепицю та комплектуючі надає замовник. Крім того, замовник надає: підготовлений майданчик під будівництво із фундаментом згідно з проектом; можливість підключення до електромережі; купує та доставляє комплект матеріалів згідно з погодженим проектом для проведення електричних мереж; комплект вентиляційних коробів для ванних кімнат та кухні і здійснює монтаж; оплачує комплект матеріалів для покриття дахової конструкції металочерепицею та всіх додатків до неї і водостічних систем та доставляє на будівельний майданчик; купує та доставляє вікна і двері згідно з проектом; надає житло для 4-6 робітників; оплачує транспортні витрати. 
З огляду на положення п.1.3 договору решта перелічених у додатку №2 робіт та матеріалів виконується/надається виконавцем. 
Термін виконання робіт - з 15.02.2020р. по 10.06.2020р. за умови надання виконавцю будівельного майданчика під об`єкт (товар) монтажних робіт (п.2.1 договору).
Датою закінчення виконаних робіт виконавця за цим договором є дата приймання виконаних робіт, підписаного сторонами акта здачі-прийняття робіт замовником, якщо інше не буде погоджено (п.2.3 договору).
Вартість шести комплектів товару передбачених даним договором робіт становить 1 333 244 грн. (з ПДВ) (п.3.1 договору).
Замовник проводить оплату виконавцю за товар та виконані роботи відповідно до їх поетапного завершення, але не пізніше двох днів після прийому обсягу виконаних робіт. Оплата за товари здійснюється за наступною схемою: 500 000 грн. від суми договору протягом трьох днів після підписання даного договору, але не пізніше 4 лютого 2020р.; 500 000 грн. від суми договору після доставки товару на ділянку замовника; 333 244 грн. від суми договору після завершення всіх монтажних робіт, передбачених описом робіт. Остаточний розрахунок за товар та виконані роботи замовником проводиться не пізніше двох днів після прийому збудованого товару замовником (п.п.3.3 - 3.5 договору).
Виконавець гарантує, що товар не має дефектів, пов`язаних із сировиною з якої він виготовлений та з процесом його виробництва. Гарантійний термін на матеріали 10 років.  У разі виявлення протягом гарантійних строків у товарі чи закінчених роботах недоліків (дефектів) замовник протягом трьох днів після їх виявлення повідомляє про це виконавця і запрошує його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти), що виникли з його вини, в строки та в  порядку, визначені в акті про їх усунення. Перелік недоліків визначається дефектним актом, складеним сторонами. В акті фіксуються дата виявлення недоліків і терміни їх усунення (п.п.4.1 - 4.5 договору). 
Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до моменту виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п.6.3 договору).
На виконання умов договору замовник (позивач) перерахував виконавцю (відповідачу) 1 333 244 грн., що підтверджується наступними платіжними дорученнями: №34017 від 21.01.2020р. на суму 300 000 грн., №34058 від 04.02.2020р. на суму 200 000 грн., № 34135 від 20.02.2020р. на суму 100 000 грн., №34204 від 04.03.2020р. на суму 200 000 грн., №34318 від 25.03.2020р. на суму 39 822 грн., №34325 від 27.03.2020р. на суму 150 000 грн., №34363 від 16.04.2020р. на суму 50 000 грн., №34395 від 08.05.2020р. на суму 200 000 грн., №34507 від 12.06.2020р. на суму 93 422 грн.
Матеріали справи містять акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000001, в якому зазначено про здійснення виконавцем виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою (12.12 - інші будівлі для тимчасового проживання) на суму 1 333 244 грн.(з ПДВ). Вказаний акт підписано та затверджено сторонами. 
В липні 2021р. замовник направив на адресу виконавця лист №85 від 19.07.2021р. про виявлення недоліків в межах гарантійного строку та складення відповідного акту про порядок і строки усунення недоліків (дефектів). В даному листі замовник повідомляв про виявлення 19.07.2021р. під час візуального огляду дерев`яних конструкцій з терасою  тріщин в стінових дерев`яних брусах усіх дерев`яних будинків, значних наскрізних щілин між дерев`яними дошками в стінах та терасах, перекіс самих дерев`яних будинків. Замовник просив представників виконавця прибути 10.08.2021р. до місця розташування дерев`яних будинків для складення акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) за договором.
Вказаний лист замовника був повернений підприємством поштового зв`язку із застереженням про сплив строку зберігання.
В подальшому, 10.08.2021р. комісія у складі представників замовника та в присутності судового експерта Харченко В.В. здійснила обстеження виконаного виконавцем комплексу робіт з виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою в кількості 6 шт., розташованих на земельній ділянці за адресою: с. Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32. Виконавець явку 10.08.2021р. своїх представників для участі в комісійному обстеженні не забезпечив. 
За наслідками проведеного обстеження комісією був складений акт (дефектний акт) про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) від 10.08.2021р., в якому зазначено, що під час обстеження конструктивних елементів дерев`яних будинків з терасою (в кількості 6 шт.) встановлено наявність в місцях з`єднання дерев`яного зрубу у всіх дерев`яних будинках - наскрізних тріщин, деформацій від 1,5 мм до 20 мм. Це є порушенням ДСТУ - Н Б В.2.6-217:2016 "Настанова з проектування будівельних конструкцій з цільної та клеєної деревини". В акті також було зазначено строк для усунення виявлених недоліків (дефектів) - до 25.12.2021р. та запропоновано виконавцю усунути наскрізні тріщини в місцях з`єднання дерев`яного зрубу в шести дерев`яних будинках по вул. Лісна, 32 в с. Орлівщина Новомосковського району Дніпропетровської області. 
В листопаді 2021р. замовник направив на адресу виконавця вимогу №137 від 25.11.2021р. про усунення виявлених недоліків (дефектів) виконаних робіт в строк до 25.12.2021р., в якій замовник повідомив про підготовлений судовим експертом Харченко В.В. висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1087/08-21 від 25.11.2021р. та зазначив, що вартість ремонтно-відновлювальних робіт з усунення невідповідностей та недоліків (дефектів) у виготовлених та змонтованих тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою в кількості 6 шт. дорівнює 105 271,34 грн.  
В якості додатку до вимоги №137 від 25.11.2021р. замовник долучив акт (дефектний акт) про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) від 10.08.2021р., копію висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1087/08-21 від 25.11.2021р. Вимога №137 від 25.11.2021р. була повернена підприємством поштового зв`язку із застереженням про сплив строку зберігання. 
В лютому 2022р. замовник направив на адресу виконавця повідомлення №15 від 07.02.2022р. про відмову від договору №1/2/20 від 17.01.2020р. та про відшкодування заподіяних збитків в розмірі 105 271,34 грн. Вказане повідомлення виконавець отримав 10.02.2022р.
Наведені обставини стали підставою для звернення позивача до місцевого господарського суду із даним позовом.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач звертав увагу суду на те, що позивач не передавав будівельний майданчик (фронт робіт), матеріали, визначені в додатку №2 до договору. В договорі відсутній опис видів робіт, їх найменування, обсяги, розцінки та вартість робіт, а також відсутній перелік матеріалів, що будуть використані для усунення недоліків. Позивач не заявляв претензій та зауважень відповідачу щодо якості, вартості робіт та будівельних матеріалів при їх прийнятті. Акт №ОУ-0000001 не може вважатися належним доказом прийняття робіт, оскільки не містить дати його складання. Роботи виконані у відповідності з проектом, тому причини тих явищ, що можливо відбулись на об`єкті через деякий час після будівництва, полягають саме в неякісності проекту. Пункт 4.2 договору не містить вказівки, з якого саме моменту починається перебіг гарантійного терміну. Виявлені недоліки/дефекти стались не з вини відповідача та можуть бути пов`язані  як із об`єктивними, природними причинами (просідання ґрунту), так і з недоліками проектної документації, з неякісним влаштуванням фундаменту чи влаштуванням позивачем конструкцій даху над терасою, що не передбачено проектом. Акт від 10.08.2021р. та висновок експерта №1087/08-21 від 25.11.2021р. не містять детальних описів характеру виявлених недоліків, технічних вимірів, їх локалізації на території будівництва, а також не містять висновків про порядок усунення виявлених недоліків. Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1087/08-21 від 25.11.2021р. не відповідає вимогам чинного законодавства, складений на особисте замовлення позивача, не може вважатися незалежним експертним дослідженням, не містить опису і переліку недоліків, відповідних неправомірних дій відповідача. Відповідач вважає безпідставним посилання позивача на п.4.4 договору щодо усунення виконавцем за власний кошт недоліків (дефектів), що виникли з його вини.  На думку відповідача, вказана умова договору може бути застосована лише у разі згоди виконавця з характером, обсягами недоліків та з тим, що недоліки є наслідками його діяльності та допущені ним. Також відповідач наполягає на тому, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами вину відповідача, позивач не надав належні та допустимі докази того, що виявлені позивачем недоліки виникли саме з вини відповідача, тобто такі недоліки є наслідком надання неякісних матеріалів та/чи неякісного виконання останнім робіт. Відповідач звертає увагу на те, що стандарт ДСТУ-Н Б В.2.6-217:2016 "Настанови з проектування будівельних конструкцій з цільної та клеєної деревини"  не може бути застосований у даному випадку, оскільки відповідно до п.п.1.1, 1.6 цього стандарту він поширюється на проектування капітальних нових та таких, що реконструюються, будівель і споруд з цільної і клеєної деревини та не розповсюджуються на проектування тимчасових будівель і споруд. Разом з тим, предметом договору від 17.01.2020р. є виконання комплексу робіт з виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою. На думку відповідача, у висновку експерта не відображено, чи влаштування конструкцій даху, яке не передбачено проектом, могло вплинути на "недоліки" виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою; чи відповідає будівельним нормам та правилам фундамент, який був виконаний замовником та чи могли вплинути недоліки влаштування фундаменту на "невідповідності" дерев`яних конструкцій, описані у висновку. Додатково відповідач посилався на те, що в проектній документації відсутні розрахунки та рекомендації щодо відведення поверхневих (дощових та талих) вод з території ділянки та не визначена розрахункова інтенсивність атмосферних опадів для даної місцевості з урахуванням можливих стоків з сусідніх басейнів; відповідно і не визначено пропускну потужність водоприймальних лотків, немає рішень щодо їх розташування на території згідно розпланувальних рішень та наявного рельєфу. З огляду на рекомендації в консультуванні, на думку відповідача, вбачається недостатність в проекті заходів з водовідведення атмосферних вод з поверхні території, що могло привести до надмірного замочування ґрунтів та відповідно і до посиленого просідання поверхні. 
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2022р. у даній справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертизи були поставлені наступні питання: чи передбачено проектно-кошторисною документацією влаштування конструкцій даху над терасою в дерев`яних будинках з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Чи відповідає фундамент, на якому розташовані дерев`яні будинки з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідає, то чи впливає така невідповідність на наявність виявлених недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Чи відповідають проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) дерев`яні будинки з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) виконані роботи щодо виготовлення та монтажу дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи наявна конструкція даху над терасою в дерев`яних будинках з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо так, то чи впливає влаштування конструкції даху над терасою на наявність виявлених недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Чи експлуатувалися за функціональним призначенням дерев`яні будинки з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо експлуатувались не за призначенням, то чи впливає це на наявність виявлених недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідно для усунення недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина. вул. Лісна. 32? Попереджено експертів, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків. Зобов`язано позивача та відповідача своєчасно надавати на вимогу експерта всі необхідні для проведення експертизи додаткові матеріали, надавати на вимогу експерта додаткові документи, пояснення тощо, а також забезпечувати та всіляко сприяти проведенню експертизи. Витрати з проведення експертизи покладено на відповідача - ТОВ "Декма ЛТД", якого зобов`язано забезпечити повну та своєчасну оплату експертизи. Провадження у справі на час проведення експертизи зупинено. 
Вказана ухвала направлялась на адресу відповідача, проте була повернута підприємством поштового зв`язку з посиланням на "закінчення строку зберігання". Водночас ця ухвала також направлялась на адресу електронної поштової скриньки відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Згідно з довідкою Господарського суду Дніпропетровської області ухвала суду від 30.08.2022р. була доставлена до електронної поштової скриньки  відповідача 05.09.2022р. 
Ухвалами Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022р. поновлено провадження у справі, задоволено клопотання Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.10.2022р. про проведення судової експертизи у строк, що перевищує 90 календарних днів. Надано згоду на проведення судової експертизи понад 90 календарних днів.  Зобов`язано ТОВ "Декма ЛТД" здійснити попередню оплату вартості проведення судової будівельно-технічної експертизи №5767-22 у справі №904/1659/22 згідно рахунку Дніпропетровського НДІСЕ №464 від 14.10.2022р. на суму 30 203,20 грн. Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи. 
Відповідно до наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ухвали суду від 09.11.2022р. отримані відповідачем 08.12.2022р. Також вказані ухвали направлялись на адресу електронної поштової скриньки відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Згідно з довідками Господарського суду Дніпропетровської області ухвали від 09.11.2022р. були доставлені до електронної поштової скриньки відповідача 09.11.2022р. 
30.01.2023р. на адресу Господарського суду Дніпропетровської області надійшов лист Дніпропетровського НДІСЕ №5767-22 від 26.01.2023р. разом з матеріалами справи №904/1659/22 у зв`язку із нездійсненням попередньої оплати експертизи. 
Розглянувши матеріали справи в судовому засіданні 11.04.2023р., дослідивши подані у справі докази, суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення.
3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази, що стосуються фактів, на які учасники провадження у справі посилаються в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права дійшла висновку про наступне.
Відповідач виконав комплекс робіт з виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою на належній позивачу земельній ділянці, що підтверджується підписаним сторонами актом здачі-прийняття робіт (надання послуг)                 №ОУ-0000001. Водночас відповідач посилається на те, що зазначений акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) не може вважатися належним доказом прийняття робіт, оскільки не містить дати його складання. 
Так, дійсно в акті здачі-прийняття робіт №ОУ-0000001 не зазначені число та місяць підписання, але в ньому вказаний рік - 2020. Колегія суддів апеляційного господарського суду на підставі ст.254 ЦК України погоджується із висновком суду першої інстанції, що датою підписання цього акту слід вважати 31.12.2020р.
Матеріали справи не містять претензії відповідача до позивача про неможливість виконання робіт через не передачу будівельного майданчика. В зв`язку з чим, суд першої інстанції правомірно відхилив посилання відповідача на те, що йому не було передано будівельний майданчик та матеріали. 
Відповідно до п.1.3 договору роботи виконуються з матеріалів, засобами та обладнанням виконавця, якщо про інше не буде домовлено сторонами. 
Згідно з п.1.4 договору склад і зміст кошторису будівництва, строк його надання визначається в додатку №2 "Опис матеріалів та робіт". Зокрема, в цьому додатку сторони визначили перелік матеріалів та робіт відповідно до проекту на один комплект (загальна кількість комплектів - 6 шт.) та виокремили матеріали і роботи, що виконуються/надаються замовником. Решта перелічених у додатку №2 робіт та матеріалів виконується/надається виконавцем. 
Пунктом 3.1 договору встановлено, що вартість шести комплектів товару передбачених даним договором робіт становить 1 333 244 грн. (з ПДВ). В акті здачі-прийняття робіт                     №ОУ-0000001 вказано про здійснення виконавцем виготовлення та монтажу тимчасових збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою (12.12 - інші будівлі для тимчасового проживання) на суму 1 333 244 грн. (з ПДВ).
За змістом ст.859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам ст.857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду. 
Відповідно до ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Частинами 1-3, 5 ст.858 ЦК України встановлено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі у розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.
Згідно із п.п.4.1 - 4.4 договору виконавець гарантує, що товар не має дефектів, пов`язаних із сировиною з якої він виготовлений та з процесом його виробництва. Гарантійний термін на матеріали - 10 років. У разі виявлення протягом гарантійних строків у товарі чи закінчених роботах недоліків (дефектів) замовник протягом трьох днів після їх виявлення повідомляє про це виконавця і запрошує його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти), що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення.
За змістом ст.860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. 
До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення ст.676 ЦК України, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Місцевим господарським судом правомірно встановлено, що перебіг гарантійного строку у даній справі почався з 01.01.2021р.
Матеріали справи свідчать, що замовник своєчасно повідомив виконавця про виявлені недоліки та запросив його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Кореспонденцію щодо виклику для проведення фіксації виявлених недоліків, усунення виявлених недоліків та встановлення вартості ремонтно-відновлювальних робіт  позивач направляв на адресу місцезнаходження відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. 
Заперечуючи проти позовних вимог у даній справі, відповідач посилався на те, що виявлені недоліки/дефекти стались не з вини відповідача та можуть бути пов`язані як із об`єктивними, природними причинами (просідання ґрунту), так і з недоліками проектної документації, з неякісним влаштуванням фундаменту чи влаштуванням позивачем конструкцій даху над терасою, що не передбачено проектом.
Як вбачається із матеріалів даної справи, місцевим господарським судом ухвалою від 30.08.2022р. за клопотанням відповідача була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертизи поставлені питання: Чи передбачено проектно-кошторисною документацію влаштування конструкцій даху над терасою в дерев`яних будинках з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Чи відповідає фундамент, на якому розташовані дерев`яні будинки з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідає, то чи впливає така невідповідність на наявність виявлених недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32?  Чи відповідають проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) дерев`яні будинки з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) виконані роботи щодо виготовлення та монтажу дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи наявна конструкція даху над терасою в дерев`яних будинках з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо так, то чи впливає влаштування конструкції даху над терасою на наявність виявлених недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Чи експлуатувалися за функціональним призначенням дерев`яні будинки з терасою в кількості штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Якщо експлуатувались не за призначенням, то чи впливає це на наявність виявлених недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина, вул. Лісна, 32? Яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідно для усунення недоліків (дефектів) об`єкту будівництва - дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Орлівщина. вул. Лісна. 32? На відповідача був покладений обов`язок забезпечити повну та своєчасну оплату експертизи.
Відповідач був належним чином повідомлений судом першої інстанції про необхідність попередньої оплати вартості проведення судової будівельно-технічної експертизи №5767-22 у даній справі. Водночас, докази оплати вартості судової експертизи на адресу суду не надходили. Під час підготовчого провадження відповідач не повідомляв суду про будь-які обставини, що перешкоджали йому сплатити вартість призначеної за його клопотанням судової будівельно-технічної експертизи. Матеріали даної справи були повернуті до місцевого господарського суду з експертної установи у зв`язку із нездійсненням відповідачем попередньої оплати експертизи. 
За приписами ч.4 ст.102 ГПК України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні. 
За наявності перешкоджання з боку відповідача проведенню судової будівельно-технічної експертизи та з огляду на те, що питання поставлені на розгляд судовому експерту мають суттєве значення для розгляду даної справи у суду першої інстанції були наявні підстави для застосування положень ч.4 ст.102 ГПК України в питанні встановлення обставин з`ясування відповідності вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) дерев`яних будинків з терасою (6 шт.) та виконаних робіт з виготовлення та монтажу дерев`яних будинків. 
Зважаючи на положення ч.1 ст.101 ГПК України, якою  встановлено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення, позивач надав до суду першої інстанції висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №1087/08-21 від 25.11.2021р., наданий на замовлення позивача (надалі - висновок №1087/08-21 від 25.11.2021р.). У даному висновку зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України. Дослідження збірно-розбірних дерев`яних конструкцій з терасою проводилось судовим експертом Харченко В.В. 10.08.2021р. (дата, на яку запрошувались представники відповідача для складення акту про недоліки).
При проведенні візуально-інструментального обстеження конструктивних елементів дерев`яних будинків з терасою в кількості шести штук експертом були встановлені у місцях з`єднання дерев`яного зрубу наскрізні щілини, деформація від 1,5 мм до 20 мм, що є неприпустимим.
У висновку №1087/08-21 від 25.11.2021р. було вказано, що виготовлені та змонтовані тимчасові збірно-розбірні дерев`яні конструкції з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32 не відповідають будівельним нормам та правилам - ДСТУ-Н Б В.2.6-217:2016 "Настанова з проектування будівельних конструкцій з цільної деревини".
Вартість ремонтно-відновлювальних робіт з усунення невідповідності та недоліків (дефектів) у виготовлених та змонтованих тимчасово збірно-розбірних дерев`яних конструкціях з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32 дорівнює 105 271,34 грн.
До висновку №1087/08-21 від 25.11.2021р. додавались: договірна ціна на "ремонтно-відновлювальні роботи з усунення невідповідності та недоліків (дефектів) у виготовлених та змонтованих тимчасово збірно-розбірних дерев`яних конструкціях з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32";  локальний кошторис №2-1-1 на "ремонтно-відновлювальні роботи з усунення невідповідності та недоліків (дефектів) у виготовлених та змонтованих тимчасово збірно-розбірних дерев`яних конструкціях з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина. Новомосковський район, вул. Лісна, 32"; підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису, в якому визначена загальна довжина тріщин в кожному будинку, де необхідно виконати роботи з закладення тріщин герметиком.
За приписами ст.16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушенні її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Статтею 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно з п.1 ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
Підставою для відшкодування збитків відповідно до п.1 ст.611 ЦК та ст.224 ГК України є порушення зобов`язання.
Для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання); 2) шкідливого результату такої поведінки - збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.
Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психологічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.
Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням або невчиненням нею процесуальних дій. 
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Достовірними доказами є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст.78 ГПК України).
19.10.2019р. набув чинності Закон України від 20.09.2019р. № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким були внесені зміни до ГПК України, зокрема змінено назву ст.79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Тлумачення змісту ст.79 ГПК України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Аналогічний висновок Верховного Суду викладений в постанові від 16.02.2021р. у справі № 927/645/19.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019р. у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі № 129/1033/13-ц.
При цьому, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.
Таким чином, твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема, в контексті наявності збитків та їх розміру протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню саме позивачем. 
З огляду на вищевикладені стандарти доказування, зібрані у справі докази та встановлені обставини, апеляційний господарський суд  погоджується з висновками місцевого господарського суду, що позивачем доведено належними та вірогідними доказами, а відповідачем - не спростовано, невідповідність виконаних відповідачем робіт умовам договору, наявність спричинення збитків в розмірі 105 271,34 грн., безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків.
Також позивач заявив до стягнення збитки в розмірі 21 677,05 грн., понесені внаслідок замовлення будівельно-технічної експертизи в порядку ст.853 ЦК України.
Матеріали справи свідчать, що між ТОВ "Санаторій курорт "Орлівщина" (замовник) та фізичною особою - підприємцем Харченко Вадимом Володимировичем (виконавець) був укладений договір №1087 від 10.08.2021р. на виконання судової будівельно-технічної експертизи (надалі - договір від 10.08.2021р.).
Замовник доручає виконавцю виконати судову будівельно-технічну експертизу. Результати робіт надаються замовнику у вигляді письмового висновку за результатами проведеного дослідження (п.п.1.1, 1.2 договору від 10.08.2021р.).
Вартість виконання судової будівельно-технічної експертизи виконавцем за цим договором дорівнює 21 6770,05 грн. (2.1 договору від 10.08.2021р.)
Відповідно до акту №1087 від 22.11.2021р. здачі-приймання висновку №1087/08-21 вартість експертизи становить 21 677,05 грн.
Платіжним дорученням №36756 від 10.12.2021р. позивач перерахував на користь ФОП Харченка В.В.  25 289,90 грн. 
Згідно із ч.4 ст.853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскільки є встановленим факт невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам договору, останнім в порядку гарантійних зобов`язань недоліки не усунуто, вимога позивача про відшкодування йому витрат, понесених ним внаслідок замовлення будівельно-технічної експертизи в порядку ст.853 ЦК України є правомірною.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.09.2020р. у справі №904/321/19.
З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд правомірно задовольнив  позовні вимоги про стягнення з відповідача збитків в розмірі 126 948,39 грн., що складається з вартості ремонтно-відновлювальних робіт в розмірі 105 271,34 грн. та витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи в розмірі 21 677,05 грн.
Оцінка доводів апеляційної скарги
Відповідач вважає безпідставним посилання позивача на п.4.4 договору, оскільки вказана умова договору стосується випадку, коли відповідач був би згоден з характером, обсягами недоліків та з тим, що недоліки є наслідками його діяльності та допущені ним, але не усуває їх або зволікає з їх усуненням. Інакше кажучи відповідач наголошує, що обов`язковою умовою реалізації цього положення договору є те, що відповідач має бути згодним та не заперечувати факт наявності недоліків з його вини.
Водночас, згідно із ч.ч.1, 2 ст.884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.
Пунктами 4.3., 4.4 договору підряду сторони погодили, що в разі виявлення протягом гарантійних строків у товарі чи закінчених роботах недоліків (дефектів) замовник протягом трьох днів після їх виявлення повідомляє про це виконавця і запрошує його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти), що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначених в акті про їх усунення. 
Матеріали справи свідчать, що виконавець жодного разу не прибув на об`єкт будівництва після неодноразового повідомлення позивача про виявлені недоліки виконаних робіт в межах гарантійного строку. 
В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що виявлені позивачем недоліки/дефекти, якщо і мають місце, то сталися не з вини підрядника (виконавця), оскільки можуть бути пов`язані як із об`єктивними, природними причинами (просідання ґрунту), так і з недоліками проектної документації, а відтак не є сферою відповідальності відповідача та не відносяться до гарантійного випадку.
Водночас, із додатку №1 до договору вбачається, що проект відпочинкового дерев`яного будинку - бунгало для ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" було виконано ТОВ "Декма ЛТД" на замовлення ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина". Відповідачем не надано існування іншого додатку (проектної документації), на підставі якої виконувались роботи за договором.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із доводами позивача, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, згідно з якими твердження відповідача про можливі недоліки проектно-кошторисної документації, що на його думку, стало причиною виконання ним робіт неналежної якості, не підтверджується належними доказами.
Посилання відповідача на відсутність в матеріалах справи належних доказів його вини у недоліках виконаних робіт спростовуються матеріалами справи. 
Стосовно посилання відповідача на те, що необґрунтованим є посилання позивача на висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №1087/08-21 від 25.11.2021р., оскільки такий не відповідає вимогам чинного законодавства та навпаки, є підтвердження вини замовника у можливих недоліках, які виникли при виконанні робіт, що є предметом договору, укладеного між сторонами апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що у даній справі місцевим господарським судом ухвалою від 30.08.2022р. була призначена судова будівельно-технічна експертиза за клопотанням відповідача. Проте, така судова експертиза не була проведена у зв`язку із нездійсненням відповідачем попередньої оплати експертизи.
Твердження відповідача на відсутність в договорі №1/2/20 від 17.01.2020р. опису видів робіт, їх найменування, обсягів, розцінки та вартості робіт, а також переліку матеріалів, що будуть використані для усунення недоліків спростовуються доданими до висновку судового експерта документами, а саме: договірною ціною на "ремонтно-відновлювальні роботи з усунення невідповідності та недоліків (дефектів) у виготовлених та змонтованих тимчасово збірно-розбірних дерев`яних конструкціях з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина, Новомосковський район, вул. Лісна, 32";  локальним кошторисом №2-1-1 на "ремонтно-відновлювальні роботи з усунення невідповідності та недоліків (дефектів) у виготовлених та змонтованих тимчасово збірно-розбірних дерев`яних конструкціях з терасою (дерев`яні будинки з терасою) в кількості шести штук, розташовані на земельній ділянці ТОВ "Санаторій "Курорт Орлівщина" у селі Орлівщина. Новомосковський район, вул. Лісна, 32"; підсумковою відомістю ресурсів до локального кошторису, в якому визначена загальна довжина тріщин в кожному будинку, де необхідно виконати роботи з закладення тріщин герметиком.
Доводи відповідача на відсутність підстав для стягнення витрат на залучення судового експерта в сумі 21 677,05 грн. спростовуються положеннями ст.853 ЦК України та правовими висновками Верховного Суду у постановах від 11.09.2020р. у справі №904/321/19, від 14.03.2018р. у справі №911/2085/17.
Зокрема, в постанові Верховного Суду від 14.03.2018р. у справі №911/2085/17 зазначено, що "Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що протиправними діями відповідача-1 з проведення неякісного ремонту з використанням неякісних запасних частин, позивачу було завдано шкоду у розмірі 358 775,85 грн., з яких: 333 200,25 грн. фактично понесених витрат на оплату коштів за неякісний ремонт від ТОВ "Оверес Груп" та 25 575,60 грн. додаткових затрат на виклик спеціалістів для діагностики та дефектовки двигуна від ТОВ "Тайтен Машинергі Україна"".
В постанові Верховного Суду від 11.09.2020р. у справі №904/321/19 зазначено, що суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку, що оскільки під час розгляду справи є встановленим факт невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам договору, останнім в порядку гарантійних зобов`язань недоліки не усунуто, є правомірною вимога позивача про відшкодування йому витрат, понесених ним внаслідок оплати цієї роботи та замовлення експертних досліджень в порядку ст.853 ЦК України. 
З урахуванням викладеного, судом першої інстанції було ретельно досліджені всі наявні в матеріалах справи докази, які були достатніми для прийняття законних рішень, а їм була надана належна оцінка, а також були почуті сторони, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (справа "Проніна проти України"). В зв`язку з чим, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про наявність підстав для задоволення  позовних вимог про стягнення з відповідача збитків в розмірі 126 948,39 грн., що складається з вартості ремонтно-відновлювальних робіт в розмірі 105 271,34 грн. та витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи в розмірі 21 677,05 грн., а також розподілу судових витрат у справі під час розгляду справи в суді першої інстанції.
З мотивів, наведених у п. 3.3. даної постанови, апеляційний господарський суд погоджується із обґрунтованими доводами позивача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.
          Враховуючи межі перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не отримали підтвердження під час апеляційного провадження, не спростовують висновків місцевого господарського суду та не доводять порушення судом норм матеріального і процесуального права під час ухвалення оскаржуваного судового рішення.
3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності та підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Оскаржуване судове рішення таким вимогам закону відповідає.
Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.
З огляду на встановлені обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в апеляційній інстанції, а також враховуючи доводи та вимоги апеляційної скарги, апеляційний господарський суд, з підстав, викладених у п. 3.3 даної постанови, дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
3.5. Розподіл судових витрат.
Оскільки апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає і підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не вбачається, судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що попередній розрахунок судових витрат в суді апеляційної інстанції складає 10 000,00 грн. - витрати на професійну правничу допомогу. Клопотання про стягнення з відповідача цих витрат мотивовано тим, що  12.05.2023р. між позивачем та адвокатом Ковальчук Денисом Юрійовичем було укладено договір про надання правової допомоги, за умовами якого адвокат зобов`язується надати клієнту правничу допомогу щодо представництва інтересів клієнта в Центральному апеляційному господарському суді у господарській справі №904/1659/22, а клієнт зобов`язується прийняти та оплатити правову допомогу на умовах, передбачених даним договором. Відповідно до п.5.1 даного договору, вартість наданої правової допомоги за цим договором становить 10 000,00 грн. Згідно з п.5.2 договору клієнт оплачує вартість правової допомоги протягом трьох календарних днів з дати укладення даного договору. 18.05.2023р. позивачем було сплачено адвокату 10 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №38063. 31.05.2023р. за фактом надання правничої допомоги, між адвокатом Ковальчук Денисом Юрійовичем та позивачем було підписано акт приймання наданої правничої допомоги, згідно з яким адвокат надав, а позивач прийняв наступну правничу допомогу: ознайомлення з апеляційною скаргою ТОВ "Декма ЛТД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023р. у справі №904/1659/22; підготовка, підписання та подання від імені клієнта відзиву на апеляційну скаргу ТОВ "Декма ЛТД" у справі №904/1659/22 до Центрального апеляційного господарського суду. Кількість потрачених адвокатом годин - 5, вартість однієї години - 2 000,00 грн., загальна вартість наданої правничої допомоги - 10 000,00 грн. 
Таким чином, позивач своєчасно, відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України звернувся із заявою про розподіл витрат на професійну правничу допомогу, а також надав відповідні докази про понесення цих витрат.
Відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність":
- договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст.1);
- гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст.30).
Згідно з ГПК України:
- учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, які вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ст.16);
- судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 ст.123);
- до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3 ст.123);
- витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1 ст.126);
- за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2 ст.126);
- для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126);
- розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4 ст.126);
- у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч.5 ст.126);
- обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч.6 ст.126);
- судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.4 ст.129);
- розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.8 ст.129).
Аналіз наведених норм ч.4 ст.126 ГПК України, а також ст.129 цього Кодексу дає підстави для висновку, що для вирішення питання про розподіл судових витрат суд має врахувати: складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість витрат та їх пропорційність предмету спору; ціну позову, значення справи для сторін; вплив результату її вирішення на репутацію сторін, публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом.
Також необхідно зазначити, що за змістом п.1 ч.2 ст.126, ч.8 ст.129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.
Таким чином, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.
Аналогічну правову позицію викладено в постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019р. у справі №922/445/19 та від 22.11.2019р. у справі №910/906/18.
Водночас у розумінні положень ч.5 ст.126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Відповідно до умов укладеного між адвокатом Ковальчук Денисом Юрійовичем та позивачем договору про надання правової допомоги від 12.05.2023р. адвокат зобов`язується надати клієнту правничу допомогу щодо представництва інтересів клієнта в Центральному апеляційному господарському суді у господарській справі №904/1659/22, а клієнт зобов`язується прийняти та оплатити правову допомогу на умовах, передбачених даним договором. 
Згідно із п.5.1 даного договору, вартість наданої правової допомоги за цим договором становить 10 000,00 грн. 
За змістом п.5.2 договору клієнт оплачує вартість правової допомоги протягом трьох календарних днів з дати укладення даного договору. 
18.05.2023р. позивачем було сплачено адвокату 10 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №38063. 
Відповідно до акта приймання наданої правничої допомоги від 31.05.2023р. з переліком наданої правничої допомоги та зазначенням, що загальна вартість наданої правничої допомоги складає 10 000,00 грн. (5 (кількість потрачених адвокатом годин) * 2 000,00 грн. (вартість однієї години)).
У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у ч.4 ст.126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на не співмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.
Заперечення відповідача щодо розподілу судових витрат на адресу апеляційного господарського суду на час ухвалення даної постанови не надходили.
Водночас, під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені ч.ч.5-7, 9 ст.129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.
Таким чином, під час вирішення питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу суд:
- має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, які визначені у ч.4 ст.126 ГПК України (а саме: співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих послуг, ціною позову та/або значенням справи для сторони), але за клопотанням іншої сторони;
- з власної ініціативи або за наявності заперечення сторони може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, керуючись критеріями, що визначені ч.ч.5-7, 9 ст.129 ГПК України (а саме: пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справи; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення або заявлення не співмірно нижчої суми судових витрат, порівняно з попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами. 
Аналогічні висновки викладено у постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019р. у справі №922/445/19, від 22.11.2019р. у справі №910/906/18 та від 06.12.2019р. у справі №910/353/19, у постановах Верховного Суду від 01.08.2019р. у справі №915/237/18, від 24.10.2019р. у справі №905/1795/18, від 17.09.2020р. у справі №904/3583/19.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. (Аналогічний висновок викладено в додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020р. у справі №755/9215/15-ц та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020р. у справі №904/4507/18).
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява №19336/04).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
У визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема, але не виключно: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо.
Беручи до уваги викладене та характер спірних правовідносин у даній справі, враховуючи, що апеляційна скарга розглядалась апеляційним господарським судом в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи, зміст відзиву на апеляційну скаргу не свідчить про наявність великого об`єму інформації, та відповідно, необхідності затрат значного часу для її аналізу, проаналізувавши детальний опис наданих послуг, а також подані документи, з огляду на принципи пропорційності та розумності колегія суддів вважає за можливе не покладати на відповідача судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі заявленому позивачем та стягнути з відповідача 6 000,00 грн. витрат, понесених позивачем за надання правничої допомоги під час розгляду у апеляційному господарського суді апеляційної скарги відповідача на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2023р. у даній справі, які підтверджені належними, допустимими доказами та відповідають критеріям, визначеним ст.126 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 275-282 ГПК України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "Декма ЛТД" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 11.04.2023р. у справі №904/1659/22 - залишити без змін.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Декма ЛТД" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Курорт Орлівщина" 6 000 (шість тисяч) грн. 00 коп. витрат на професійну правничу (правову) допомогу в суді апеляційної інстанції.
Видачу відповідного наказу з урахуванням необхідних реквізитів доручити Господарському суду Дніпропетровської області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                                                                                                                                                                             І.О. Вечірко

Суддя                                                                                                                                                                                                                                                                                        Т.А. Верхогляд     

          Суддя                                                                                                                                                                                                                                                                                        Ю.Б. Парусніков