справа № 482/1361/21                            головуючий у суді І інстанції Козлов Р.Ю.
провадження № 22-ц/824/5412/2023    суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

       ПОСТАНОВА      
      ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

         15 травня 2023 року                                                                                                 м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді -	Березовенко Р.В.,   	
суддів:	Лапчевської О.Ф., Мостової Г.І.,	
 
з участю секретаря	 Сердюк К.О.,	
 	 	 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД, поданою представником - адвокатом Моргуном Артемом Олександровичем, на рішення Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2022 року у справі за позовом Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД до ОСОБА_3 , Національного органу інтелектуальної власності Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент), правонаступником якого є Державна організація «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій», про дострокове припинення повністю дії свідоцтва України НОМЕР_4 від 10.05.2016 року на торгівельну марку «ІНФОРМАЦІЯ_1» та зобов`язання вчинити дії,-
 
В С Т А Н О В И В:
Позивач Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД через свого представника адвоката Могуна А.О. звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , Національного органу інтелектуальної власності Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) про дострокове припинення повністю дії свідоцтва України НОМЕР_4 від 10.05.2016 року на торгівельну марку «ІНФОРМАЦІЯ_1» та зобов`язання вчинити дії.
Позовні вимоги мотивовані тим, що компанія Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД має міжнародну реєстрацію наступних торговельних марок: НОМЕР_6 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 13.01.2020 року; НОМЕР_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 08.11.2011 року; НОМЕР_2 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 23.09.2011 року; НОМЕР_3 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 04.01.2011 року.
Позивач 18.02.2021 року звернувся до Національного органу інтелектуальної власності - Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" (Укрпатент) з заявкою на реєстрацію торговельної марки № m202103645 від 18.02.2021 року для послуг 38 та 42 Міжнародної класифікації товарів і послуг.
Однак в ході ретельного патентного пошуку торговельних марок схожих, за окремими ознаками або тотожних із вищезазначеними торговельними марками за міжнародною реєстрацією, за даними звіту про надання патентно - інформаційних послуг від 13.08.2021 року, виконаному патентним повіреним України ОСОБА_4 патентно - правової компанії ТОВ «Компанія «Інвента», було встановлено, що за громадянином ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ; ім`я та адреса представника ОСОБА_5 , АДРЕСА_3), зареєстровано торговельну марку: «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на торговельну марку № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року (опубліковано 10.05.2016, бюл. № 9/2016; порядковий номер заявки: № m201416573, дата подання заявки 20.11.2014 року).
За даними звіту про надання патентно - інформаційних послуг від 13.08.2021 року, виконаному патентним повіреним України ОСОБА_4 патентно - правової компанії ТОВ «Компанія «Інвента», було встановлено ймовірність попередньої відмови в реєстрації торговельної марки Позивача з огляду на те, що заявлене на реєстрацію позначення за заявкою на реєстрацію торговельної марки № m 2021 03645 від 18.02.2021 року для заявлених послуг 38 класу МКТП, є схожим настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованою торговельною маркою за свідоцтвом № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року (опубліковано 10.05.2016, бюл. № 9/2016) на ім`я: ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ; ім`я та адреса представника ОСОБА_5 , АДРЕСА_3), для таких самих послуг 38 класу МКТП.
Таким чином, внаслідок існування торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року (опубліковано 10.05.2016, бюл. № 9/2016), що належить Відповідачу 2, Позивач не може реалізувати своє право на одержання правової охорони в Україні на торговельну марку за національною заявкою № m202103645 від 18.02.2021 року для послуг 38 та 42 класу МКТП.
В той же час, представник позивача зазначає, що торговельна марка «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на торговельну марку № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року не використовувалась в Україні протягом останніх п`яти років щодо заявлених послуг 38 класу МКТП, для яких вона зареєстрована.
Посилаючись на вищенаведені обставини, представник позивача просить суд задовольнити позов у повному обсязі.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2022 року в задоволенні позову  Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД до ОСОБА_3 , Національного органу інтелектуальної власності Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) про дострокове припинення повністю дії свідоцтва України НОМЕР_4 від 10.05.2016 року на торгівельну марку «ІНФОРМАЦІЯ_1» та зобов`язання вчинити дії відмовлено.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням,   Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД, через представника - адвоката Моргуна Артема Олександровича, подала апеляційну скаргу.
У апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, наданим позивачем (довідки, відповіді уповноважених органів) та не дослідив в повній мірі питання щодо того, що оскаржувана торговельна марка не використовується в Україні повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг безперервно протягом п`яти років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва. При цьому наголошує, що аналіз законодавства дозволяє дійти висновку, що при достроковому припиненні дії свідоцтва на знак для товарів і послуг, обов`язок доведення факту використання знака покладений на власника відповідного знаку, а умовою належного її використання є безпосереднє та фактичне використання саме стосовно товарів і послуг, для яких цю марку зареєстровано.
Зазначає, що торговельна марка «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на торговельну марку № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року не використовувалась в Україні протягом останніх п`яти років щодо заявлених послуг 38 класу MKT, для яких вона зареєстрована. Так, відповідно офіційного повідомлення Державної митної служби України від 11.08.2021 року № 16-1/16-02/8.19/278 зазначено, що торговельна марка «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України № НОМЕР_4 від 10.15.2016 ніколи не вносилась до митного реєстру, який ведеться Дермитслужбою на підставі заяв правовласників; після поділу ДФС та утворення Держмитслужби зазначені документи ДФС до Держмитслужби не передавалися; інформація щодо звернень протягом п`яти років (до 08.12.2019) будь-яких осіб із заявами щодо внесення до митного реєстру торговельної марка «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 10.05.2016 в розпорядженні Держмитслужби відсутня; з 08.12.2019 і по цей час заяв щодо внесення до митного реєстру торговельної марка «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України № НОМЕР_4 від 10.05.2016 до Держмитслужби не надходило.
Апелянт зазначав, що саме лише укладення договорів (у тому числі, ліцензійних) щодо розпорядження майновими правами на знак для товарів і послуг не може вважатися використанням такого знака. Доказами використання певного позначення відповідно до укладеного договору можуть слугувати, зокрема, договори купівлі-продажу чи поставки товару, на яких розміщено знак, договори про розміщення рекламної продукції про такі товари на відповідних рекламних носіях тощо. Використання позначення може підтверджуватися й фактичними даними про використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва (доказами такого використання позначення мають бути такі ж документи, як і у випадку, якби власник знака використовував його у власній діяльності), а умовою належного його використання є використання власником зареєстрованого знака саме щодо зазначених у свідоцтві товарів і послуг.
Вважає, що відповідачем-2 не надано до суду доказів щодо наймання (прокат) телефонів (Кл. 38 МКТП), виробництва продукції, маркованої спірними позначеннями, протягом останніх п`яти років до дати звернення позивача з даним позовом до суду, а також доказів реалізації такої продукції.
На думку апелянта, розміщення реклами на домені ІНФОРМАЦІЯ_2 не є належним фактом (доказом) використання торговельної марки відповідно 4 ст. 16 Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Зазначає, що веб-ресурс, який на думку Відповідача-2 є підтвердженням використання знака для товарів і послуг в Україні відносно послуг, для яких цей знак зареєстровано, не підтверджує належним чином використання знаку для товарів і послуг саме 38 класу МКТП. Копії листів та інших документів за підписом та печаткою Відповідача-2 не може бути підтвердженням використання торговельною маркою, бо виконані саме за його підписом та печаткою, і таке виконання може бути датовано будь - якою датою. Цифрового підпису з визначенням дати документа не надано.
Наголошує, що не надано відповідних договорів щодо реклами, інших договорів, касових чеків, квитанцій, накладних, іншої документації, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, митні декларації та інші митні документи. Не надано належної бухгалтерської документації, що формується за цифровими підписами та у відповідній програмі. Маркування технічних пристроїв (телефонів), на рекламній продукції (ручки кулькові, пакети, ділові щоденники) доводиться лише наявністю відпорного договору на рекламу на відповідні бухгалтерські документи. Маркування виготовлено невідомою датою на нанесено на товар в невідомий період. Вказує, що відповідачем-2 не подано доказів виробництва продукції, маркованої спірними позначеннями, протягом останніх п`яти років до дати звернення позивача з даним позовом до суду, а також доказів реалізації такої продукції, а надані копії документів та невстановлене маркування не містять інформації щодо використання в оформленні цієї продукції спірного знаку.
Окрім того, на думку апелянта, надані Відповідачем-2 копії документів не можуть вважатися належними доказами, бо не відображають офіційний характер взаємовідносин та не мають належних часових реєстраційних даних, посвідчених нотаріально або уповноваженими органами державної влади.
Також апелянт звертав увагу апеляційного суду на те, що основним видом діяльності Відповідача-2 є саме 01.49 Розведення інших тварин (основний). Відповідач 2, відповідно до вимог законодавства, не довів, що він веде реальний бізнес і має ділову потребу для використання торговельної марки та має дотримуватися принципу добросовісності. Вважає, що надані Відповідачем-2 докази жодним чином не доводять реальність бізнесу і необхідність використання торговельної марки за Кл. 38 МКТП: «Наймання (прокат) телефонів».
Поряд з вищевикладеним, зазначав, що факт того, що Відповідач-2 зареєстрував доменне ім`я ІНФОРМАЦІЯ_1 не свідчить про вчинення необхідних дій в межах статті 16 Закону.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 січня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та надано строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
13 лютого 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_3 на апеляційну скаргу   Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД,. У вказаному відзиві ОСОБА_3 просив у задоволенні вимог апелянта відмовити.
При цьому ОСОБА_3 зазначав, що відповідь Державної митної служби України не може бути доказом невикористання відповідачем торгової марки, оскільки останній проводив раніше та здійснює зараз свою господарську діяльність лише на території України. Звертає увагу на зміст вказаного листа-відповіді щодо того, що Митним кодексом України не передбачено митного оформлення та виконання митних формальностей щодо послуг. Відповідач критично оцінює посилання апелянта на «дані мережі Інтернет». Зазначає, що не користується послугами Асоціації товарної нумерації «Джі Ес Україна», через що не вважає аргумент позивача в цій частині достатнім. Окрім того, звертає увагу суду на те, що ОСОБА_3 перебуває на загальній системі оподаткування та має зареєстрованими вісім видів економічної діяльності, головним з яких (відповідно до суми отримуваного доходу) є «розведення інших тварин», серед інших видів діяльності - КВЕД 77.29 «Прокат інших побутових виробів та предметів особистого вжитку», до якого і належить діяльність «надання послуг з найму (прокату) телефонів».
Також апелянт вказує, що у зв`язку з введенням військового стану він не мав доступу до Єдиного державного реєстру юридичний осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, й, відповідно, не мав можливості отримати необхідний витяг. На дату 02 лютого 2023 року ним було отримано відповідний витяг з вищевказаного реєстру із зазначенням видів діяльності як підприємця. Ураховуючи викладене, просив долучити до матеріалів справи такий витяг. 
Зазначає, що жодного разу не посилався на наявність договорів щодо розпорядження майновими правами, зокрема, ліцензійних договорів, оскільки протягом всього періоду дії торгової марки користувався нею особисто.
Наголошує, що ним торгова марка «ІНФОРМАЦІЯ_1» використовувалася шляхом застосування її під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої торговельну марку зареєстровано та застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Також вказує, що з невідомої відповідачу причини копія акту приймання-передачі майна з найму (прокату) за Договором б/н від 02 березня 2021 року та оригінал акту приймання-передачі майна у найм (прокат) за Договором б/н від 15 листопада 2019 року, які надсилалися на адресу суду першої інстанції, не були долучені до матеріалів справи, зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції не містить посилання на такі документи.
У відзиві на апеляційну скаргу просив також долучити до матеріалів справи нові докази.
Також вказує, що ним в мережі інтернет використовувався сайт, розташований на домені «ІНФОРМАЦІЯ_1». При цьому оформлення домену другого рівня можливе лише за наявності у заявника відповідної торгової марки. Звертає увагу суду на те, що спосіб використання торгової марки в мережі інтернет Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» не визначено.
23 березня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшли пояснення Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності».
24 березня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла відповідь на відзив відповідача ОСОБА_3 , подана представником апелянта. У вказаній відповіді на відзив представник апелянта, підтримуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі, додатково зазначав, що відповідачем-2 не надано суду належних доказів щодо наймання (прокату) телефонів (Кл. 38 МКТП), виробництва продукції, маркованої спірними позначеннями, протягом останніх п`яти років до дати звернення позивача з даним позовом до суду, а також доказів реалізації такої продукції. Наголошує, що відповідачем не надано договорів на рекламування  продукції за певний час, договорів нанесення маркування на продукцію за певний час та не підтверджено будь-якими фінансово господарськими документами нанесення спірного маркування у період необхідного строку використання. Зазначає, що одна квитанція до прибуткового касового ордеру №48 від 18 травня 2021 року не може рахуватися доказом постійної господарської діяльності з використанням бухгалтерських функцій протягом податкового періоду. Окрім того, на думку апелянта, розміщення реклами на домені ІНФОРМАЦІЯ_2 не є належним фактом (доказом) використання торгівельної марки, оскільки факт реєстрації доменного імені не свідчить про вчинення необхідних дій в межах статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Вважає, що надані докази не підтверджені експертними висновками за часом їх виготовлення, а, отже, не можуть вважатися належними та допустимими доказами.
            Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 березня 2023 року клопотання позивача  Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД, подане представником - адвокатом Моргуном Артемом Олександровичем, про заміну відповідача його правонаступником задоволено частково. Залучено до участі у справі Державну організацію «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» (код ЄДРПОУ 44673629, 01601, м. Київ, вул. Глазунова, 1, як правонаступника відповідача - Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності». Надіслано Державній організації «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» копію даної ухвали суду, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження разом з копією апеляційної скарги та доданих до неї матеріалів, роз`яснено право подати відзив на апеляційну скаргу.
            14 квітня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив Державної організації «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» на апеляційну скаргу Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД. У вказаному відзиві на апеляційну скаргу Державна організація «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» зазначала, що здійснивши аналіз доказів сторін, наданих суду, вважає, що відповідач-2 довів факт використання торговельної марки протягом п`яти років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва. Натомість позивачем не доведено факту не використання відповідачем-2 своїх прав на торговельну марку протягом строку, що визначений законодавством. Відповідач-1 просив відмовити в задоволенні вимог позивача, а розгляд апеляційної скарги проводити без участі представника УКРНОІВІ.
            21 квітня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла відповідь на відзив Державної організації «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» на апеляційну скаргу. У вказаній відповіді на відзив на апеляційну скаргу зазначено про те, що Державною організацією «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» підтверджені відповідності повноважень стосовно представництва у справі в якості відповідача; не наведено належних та законних підстав відносно відсутності здійснення контролю за використанням торгівельних марок їх власниками; підтверджено те, що рішення суду може вплинути на обов`язок відповідача стосовно внесення змін до Державного реєстру свідоцтв України на торговельні марки та опублікування відомостей в офіційному бюлетені «Промислова власність»; не наведено законодавчих приписів щодо того, що для вирішення зазначеного спору позивач повинен в сукупності довести факти недобросовісного використання власником (невикористання протягом п`яти років) своїх прав на торговельну марку за свідоцтвом України № НОМЕР_4 з дати публікації відомостей про його видачу.
У судовому засіданні представник апелянта просив апеляційну скаргу задовольнити на підставі наведених в ній доводів. 
 
Інші учасники справи, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися, однак їх неявка згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи. 
 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з такого.
 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є власником ряду торговельних марок за міжнародною реєстрацією: НОМЕР_6 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 13.01.2020 року; НОМЕР_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 08.11.2011 року; НОМЕР_2 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 23.09.2011 року; НОМЕР_3 - ІНФОРМАЦІЯ_1, дата реєстрації: 04.01.2011 року.
18.02.2021 року позивач через свого представника звернувся до державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" (Укрпатент) із заявкою на реєстрацію торговельної марки № m202103645 від 18.02.2021 року для послуг 38 та 42 Міжнародної класифікації товарів і послуг.
У подальшому в ході ретельного патентного пошуку торговельних марок, схожих за окремими ознаками або тотожних з вищезазначеними торговельними марками за міжнародною реєстрацією, за даними звіту про надання патентно - інформаційних послуг від 13.08.2021 року, виконаному патентним повіреним України ОСОБА_4 патентно - правової компанії ТОВ «Компанія «Інвента», було встановлено, що за відповідачем ОСОБА_3 , зареєстровано торговельну марку: «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на торговельну марку № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року (опубліковано 10.05.2016, бюл. № 9/2016; порядковий номер заявки: № m201416573, дата подання заявки 20.11.2014 року).
За даними звіту про надання патентно - інформаційних послуг від 13.08.2021 року, виконаному патентним повіреним України ОСОБА_4 патентно - правової компанії ТОВ «Компанія «Інвента», було встановлено про ймовірність попередньої відмови в реєстрації торговельної марки Позивача з огляду на те, що заявлене на реєстрацію позначення за заявкою на реєстрацію торговельної марки № m 2021 03645 від 18.02.2021 року для заявлених послуг 38 класу МКТП, є схожим настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованою торговельною маркою за свідоцтвом № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року (опубліковано 10.05.2016, бюл. № 9/2016) на ім`я: ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ; ім`я та адреса представника ОСОБА_5 , АДРЕСА_3), для таких самих послуг 38 класу МКТП.
Таким чином, внаслідок існування торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом № НОМЕР_4 від 10.05.2016 року (опубліковано 10.05.2016, бюл. № 9/2016), що належить Відповідачу 2, Позивач не може реалізувати своє право на одержання правової охорони в Україні на торговельну марку за національною заявкою № m202103645 від 18.02.2021 року для послуг 38 та 42 класу МКТП.
Судом також встановлено, що відповідач ОСОБА_3 є власником свідоцтва України № НОМЕР_4 на торговельну марку, яка зареєстрована для послуг 38 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що надані відповідачем суду докази у сукупності з іншими матеріалами свідчать про те, що відповідачем доведено факт використання торгівельної марки протягом п`яти років з дати публікації відомостей про її реєстрацію. 
При цьому належним підтвердженням використання відповідачем торгівельної марки в мережі Інтернет суд першої інстанції вважав надані відповідачем копії двох сертифікатів про реєстрацію доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме - від 16.05.2016 року та від 29.09.2021 року, які видані ТОВ «Інтернет Інвест» щодо придбання доменного імені другого рівня - ІНФОРМАЦІЯ_1, де і розміщується відповідний сайт з 16.05.2016 року.
Окрім того, суд першої інстанції зробив висновок, що знак активно та регулярно використовується відповідачем у діловому листуванні з контрагентами, та в іншому документообігу, що підтверджується копією листа від 13.10.2019 року вих. № 18 від ТОВ «Агро-Флор» та копією листа у відповідь від імені відповідача № 41 від 01.11.2019 року; копією прайс-листа станом на 18.12.2020 року та копією акту приймання-передачі майна у найм (прокат) за Договором б/н від 02.03.2021 року.
При цьому суд першої інстанції критично оцінив надану відповідачем копію сертифікату б/н про реєстрацію доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.01.2016 року, виданий ТОВ «Інтернет Інвест», а також скриншотами сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 на дату отримання свідоцтва. Суд критично відноситься до вказаних доказів, оскільки копія сертифікату не підтверджує обставин, на які відповідач посилається як на підставу своїх заперечень, оскільки стосуються періоду до реєстрації спірної торгівельної марки. Також суд першої інстанції не прийняв до уваги в якості належних доказів всі скріншоти, які додані до відзиву, оскільки із даних документів не вбачається дати їх формування.
Надані відповідачем на підтвердження своїх заперечень, до свого відзиву речові докази, а саме: ручки кулькові - 3 шт.; пакети поліетиленові - 3 шт.; діловий щоденник за 2016р. - 1 шт.; та фото наклейок на телефони, які здаються під найм, а також фото ручок кулькових двох типів, суд першої інстанції до уваги не прийняв у якості доказу рекламування послуги, яка надається відповідачем, оскільки зазначені речові докази не підтверджують періоду їх використання після 10.05.2016 року.
Таким чином, узагальнюючи, суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, вважав доведеним використання ОСОБА_3 торгівельної марки протягом п`яти років з дати її реєстрації шляхом застосування її в діловій документації та в мережі Інтернет.
Вирішуючи питання стосовно вимоги до ДП «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) про зобов`язання вчинити дії, суд першої інстанції зазначив, що вони не можуть бути задоволені оскільки є похідними від основної вимоги про визнання свідоцтва недійним.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав. 
Згідно з вимогами ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
 
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
 
Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
 
За правилами ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів (ст. 492 Цивільного кодексу України).
У відповідності до ст. 494 Цивільного кодексу України, набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.
Приписами частини 5 статті 5 Закону встановлено, що право на одержання свідоцтва у порядку, встановленому цим Законом, має будь-яка особа, об`єднання осіб або їх правонаступники.
Згідно частини 4 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням торговельної марки та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення торговельної марки та переліком товарів і послуг. 
Згідно частини четвертої статті 18 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», Якщо торговельна марка не використовується в Україні повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг безперервно протягом п`яти років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або якщо використання торговельної марки призупинено з іншої дати після цієї публікації на безперервний строк у п`ять років, будь-яка особа має право звернутися до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва повністю або частково.
Для цілей застосування цього пункту датою, з якої повинно розпочинатися використання торговельної марки за міжнародною реєстрацією, є дата публікації в Бюлетені НОІВ відомостей про надання правової охорони торговельній марці за міжнародною реєстрацією в Україні.
У такому разі дія свідоцтва або дія міжнародної реєстрації в Україні може бути припинена повністю або частково лише за умови, що власник свідоцтва чи міжнародної реєстрації не зазначить поважні причини такого невикористання. Такими поважними причинами є обставини, що перешкоджають використанню торговельної марки незалежно від волі власника свідоцтва чи міжнародної реєстрації, зокрема обмеження імпорту чи інші вимоги до товарів і послуг, встановлені законодавством.
Для цілей цього пункту використанням торговельної марки власником свідоцтва вважається також використання її з дозволу власника свідоцтва іншою особою.
Дію свідоцтва не може бути припинено, якщо у строк від закінчення п`ятирічного строку невикористання торговельної марки до подання позову про дострокове припинення дії свідоцтва почалося чи відновилося її використання, крім випадку, коли підготовка до початку використання або відновлення використання торговельної марки розпочалися протягом трьох місяців до подання такого позову та після того, як власник свідоцтва довідався про можливість його подання.
Згідно частини першої статті 426 Цивільного кодексу України, способи використання об`єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом.
Згідно частини четвертої статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», використанням торговельної марки визнається: нанесення її на будь-який товар, для якого торговельну марку зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування її під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої торговельну марку зареєстровано; застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.
Такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо).
Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи.
При цьому докази, які можуть підтвердити використання знака для товарів і послуг, повинні бути, як правило, обмежені п`ятирічним строком до дати звернення позивача до суду.
Саме лише укладення договорів (у тому числі ліцензійних) щодо розпорядження майновими правами на знак для товарів і послуг не може вважатися використанням даного знака. Доказами використання певного позначення у відповідності з укладеним договором можуть виступати, зокрема, договори купівлі-продажу чи поставки товару, на якому розміщено знак, договори про розміщення рекламної продукції про такі товари на відповідних рекламних носіях тощо. Використання позначення може підтверджуватися й фактичними даними про використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва (доказами такого використання позначення мають бути такі ж документи, як і у випадку, якби власник знака використовував його у власній діяльності).
Згідно абзацу 4 частини першої статті 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Аналіз означених норм Закону дає підстави стверджувати, що, виходячи з правової сутності торговельної марки, умовою належного її використання є безпосереднє та фактичне використання саме стосовно товарів і послуг, для яких цю марку зареєстровано.
Відповідно до частини першої статті 197 Угоди про асоціацію якщо протягом п`яти років з дати завершення процедури реєстрації власник не розпочинає реальне використання торговельної марки для товарів або послуг, стосовно яких вона зареєстрована на відповідній території, або якщо таке використання призупинено протягом безперервного п`ятирічного періоду, то стосовно торговельної марки можуть бути запроваджені санкції, передбачені цим Підрозділом, якщо відсутні належні причини для її невикористання.
Згідно з частиною першою статті 198 Угоди про асоціацію сторони передбачають, що реєстрація торговельної марки підлягає анулюванню, якщо протягом безперервного п`ятирічного періоду вона не була введена у використання на відповідній території для товарів або послуг, стосовно яких вона зареєстрована, і відсутні належні причини для невикористання; проте жодна особа не може заявити, що права власника на торговельну марку мають бути анульовані, якщо протягом проміжку часу між закінченням п`ятирічного періоду і поданням заяви про анулювання розпочалося або було поновлено реальне використання торговельної марки; початок використання або його поновлення протягом трьохмісячного періоду, що передує заяві про анулювання, яке розпочалося відразу після закінчення безперервного п`ятирічного періоду невикористання, не беруться до уваги, якщо підготовка до початку або поновлення використання здійснюється лише у зв`язку з тим, що власник усвідомлює можливість подання заяви про анулювання.
Відповідно до приписів статей 1 та 19 Закону України «Про міжнародні договори України» цей Закон застосовується до всіх міжнародних договорів України, регульованих нормами міжнародного права і укладених відповідно до Конституції України та вимог цього Закону; чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства; якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Позивач Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД стверджує, що відповідач ОСОБА_3 не використовує зареєстровану торговельну марку за свідоцтвом України № НОМЕР_4 більше п`яти років від дати публікації про видачу свідоцтва, що є підставою для прийняття рішення про дострокове припинення дії свідоцтва.
Натомість відповідач ОСОБА_3 , обґрунтовуючи використання торговельної  марки за свідоцтвом України № НОМЕР_4 , зокрема, посилався на придбання доменного імені другого рівня - ІНФОРМАЦІЯ_1, де і розміщується відповідний сайт з 16.05.2016 року.
Стаття 1 Закону України «Про телекомунікації» містить визначення, згідно яких: домен - це частина ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, яка має унікальну назву, що її ідентифікує, обслуговується групою серверів доменних імен та централізовується адміністратором; доменне ім`я - це позначення (словесне, цифрове, словесно-цифрове), яке використовується для ідентифікації діяльності юридичних і фізичних осіб в мережі Інтернет з будь-якою метою.
У Порядку інформаційного наповнення та технічного забезпечення Єдиного веб-порталу органів виконавчої влади, затвердженого наказом Державного комітету інформаційної політики, телебачення і радіомовлення України, Державного комітету зв`язку та інформатизації України від 25 листопада 2002 року № 327/225, міститься визначення, згідно з яким веб-сайт - це сукупність програмних та апаратних засобів з унікальною адресою у мережі Інтернет разом з інформаційними ресурсами, що перебувають у розпорядженні певного суб`єкта і забезпечують доступ юридичних та фізичних осіб до цих інформаційних ресурсів, та інші інформаційні послуги через мережу Інтернет.
Отже, власником сайту є особа, на яку зареєстроване відповідне доменне ім`я. Доменне ім`я, зареєстроване у відповідному домені, використовується для позначення відповідного сайту. Для того, щоб сайт був позначений конкретним доменним ім`ям, спочатку необхідно зареєструвати доменне ім`я у відповідному домені.
Правовідносини з реєстрації доменного імені виникають між реєстрантом, реєстратором та адміністратором адресного простору українського сегмента мережі Інтернет у відповідному домені:
реєстрант - особа, що бажає користуватися та розпоряджатися певним доменним іменем в публічному домені. Це і є особа, якій належить доменне ім`я, а отже і сайт, для позначення якого воно використовується;
реєстратор - суб`єкт господарювання, який надає реєстранту послуги, необхідні для технічного забезпечення делегування і функціонування доменного імені;
адміністратор - адміністратор публічного домену, в якому відбувається делегування.
Під час реєстрації доменного імені реєстрант надає контактну інформацію про себе реєстратору, а, отже, ці дані є в розпорядженні реєстратора та адміністратора. Факт реєстрації доменного імені означає делегування прав на нього реєстранту, який використовує відповідне доменне ім`я для позначення сайту, тобто є власником цього сайту з відповідним доменним ім`ям.
Процедура делегування доменних імен другого рівня в зоні .UA регулюється Регламентом особливостей реєстрації приватних доменних імен другого рівня в домені .UA та Регламентом публічного домену.
Відповідно до пункту 3.3 Регламенту особливостей реєстрації приватних доменних імен другого рівня в домені .UA приватні доменні імена другого рівня в домені .UA делегуються виключно у разі, якщо відповідне доменне ім`я повністю або його компонент другого рівня (до знака, але не включаючи цей знак) за написанням співпадає із знаком, права на використання якого на території України належать відповідному реєстранту.
Делегування доменного імені - це процес надання можливості певній особі користуватись певним доменним іменем. Делегування відбувається на платній основі реєстратором, який уклав із ТОВ «Хостмайстер» (адміністратором
домену .UA) відповідну угоду про реєстрацію та делегування доменних імен
в зоні .UA.
Належним підтвердженням того, що певна особа є власником сайту, можуть бути дані, отримані від адміністратора адресного простору українського сегмента мережі Інтернет у відповідному домені, а також дані, отримані від реєстратора, який на підставі цивільно-правового договору, укладеного з реєстрантом, здійснював реєстрацію відповідного доменного імені (пункт 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи»).
Як вбачається з матеріалів справи та вірно враховано судом першої інстанції, відповідачем на підтвердження застосування торговельної марки в мережі Інтернет було надано два сертифікати про реєстрацію доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме - від 16.05.2016 року та від 29.09.2021 року, які видані ТОВ «Інтернет Інвест».
Таким чином, ураховуючи викладене, колегія апеляційного суду повною мірою погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність ОСОБА_3 використання торгівельної марки в мережі Інтернет протягом спірного періоду. 
Окрім того, апеляційний суд вважає доведеним відповідачем й використання ним торговельної марки у діловому листуванні з контрагентами, та в іншому документообігу. 
Так, згідно з доданою до матеріалів справи копії листа від 13 жовтня 2019 року вих. №18 від ТОВ «Агро-Флор» вбачається, що ТОВ «Агро-Флор» зверталося до ФОП ОСОБА_3 з питанням щодо розгляду можливості здачі в оренду телефонних апаратів в кількості 8 штук для користування співробітниками даного підприємства в якості корпоративного зв`язку (т. 1, а.с.184). 
Зі змісту копії листа у відповідь від імені відповідача № 41 від 01 листопада 2019 року вбачається, що ним було звернуто увагу директора ТОВ «Агро-Флор», що телефонні апарати пропонуються на умовах прокату, терміном до 12 місяців, список наявних на дату 01 листопада 2019 року моделей і ціни з урахуванням оптової знижки вказані в додатку до даного листа (т.1, а.с.185). 
Зі змісту копії прайс-листа станом на 18 грудня 2020 року вбачається найменування моделей телефону та ціна за користування (т.1, а.с.186). 
Також відповідно до копії акту приймання-передачі майна у найм (прокат) за Договором б/н від 02.03.2021 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , ІПН НОМЕР_5 , та фізична сторона ОСОБА_6 склали цей акт про те, що згідно з Договором б/н від 02 березня 2021 року наймодавець передав, а наймач прийняв у найм (прокат) майно - телефон Samsung Galaxy F02 2/32Gb. Ввищезгадане майно знаходиться у справному стані, має гарний зовнішній вигляд без слідів ударів, подряпин та технічно справними (т.1, а.с.187). 
Перелічені документи містять символ попереджувального маркування на товарі, який вказує на те, що торговельна марка зареєстрована в Україні.
Отже, на думку апеляційного суду висновки суду першої інстанції про те, що надані відповідачем докази підтверджують реальне використання торгівельної марки відповідачем протягом п`яти років з дати публікації про її реєстрацію, тобто з 10.05.2016 року є цілком обґрунтованими.
Посилання апелянта те, що копії листів та інших документів за підписом та печаткою відповідача-2 не можуть бути підтвердженням використання торговельної марки, бо виконані саме за підписом і печаткою відповідача й таке виконання може бути датовано будь-якою датою, цифрового підпису з визначенням дати документа не надано, колегія апеляційного суду оцінює критично й до уваги не бере, зважаючи на те, що вказаний довід є припущенням апелянта, яке не ґрунтується на належних та достатніх доказах. 
Так, зокрема, позивач, ставлячи під сумнів докази, надані відповідачем, не заявляв клопотання про проведення експертизи давності документів з метою проведення дослідження, спрямованого на встановлення періоду виконання (віку) записів (підписів), відбитків печаток та текстів наданих відповідачем документів.
Також апеляційний суд зауважує, що надана відповідачем копія листа ТОВ «Агро-Флор» (вих. №18 від 13 жовтня 2019 року) підписана директором ТОВ «Агро-Флор», а не ОСОБА_3 (т.1, а.с.184), а копія Акту приймання-передачі майна у найм (прокат) за Договором б/н від 02 березня 2021 року окрім підпису ФОП ОСОБА_3 містить підпис ОСОБА_6 (т.1, а.с.187).
При цьому, на думку апеляційного суду є таким, що не ґрунтується на вимогах закону й довід апелянта про необхідність нотаріального посвідчення таких документів або їх посвідчення органами державної влади.
Доводи апеляційної скарги в частині заперечень щодо речових доказів, наданих відповідачем-2, апеляційний суд до уваги не бере, зважаючи на те, що судом першої інстанції надані відповідачем речові докази, а саме: ручки кулькові - 3 шт.; пакети поліетиленові - 3 шт.; діловий щоденник за 2016р. - 1 шт.; та фото наклейок на телефони, які здаються під найм, а також фото ручок кулькових двох типів, до уваги не було прийнято у якості доказу рекламування послуги, яка надається відповідачем.
Ураховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що надані відповідачем суду докази у сукупності з іншими матеріалами свідчать про те, що відповідачем доведено факт використання торгівельної марки протягом п`яти років з дати публікації її реєстрації 10.05.2016 року.
Окрім того, апелянт наголошував на необхідності врахування змісту листа-відповіді Державної митної служби України на адвокатський запит від 05 серпня 2021 року б/н щодо відсутності у митному реєстрі об`єктів права інтелектуальної власності, що охороняється відповідно до закону торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України № НОМЕР_4 від 10 травня 2016 року.
Так, зі змісту вказаного листа вбачається, що Державною митною службою України було звернуто увагу адвоката на те, що торговельна марка «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 10 травня 2016 року зареєстрована виключно для послуг, а не для товарів.
Згідно зі ст. 246 Митного кодексу України метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів.
Для виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів і транспортних засобів комерційного призначення застосовується автоматизована система митного оформлення, згідно з цим Кодексом в автоматичному режимі з урахуванням результатів аналізу ризиків та залежно від типу митної декларації, митного режиму, особливостей, засобів і способів переміщення товарів через митний кордон України визначає перелік таких митних формальностей та необхідність участі у їх виконанні посадової особи митного органу.
З урахуванням зазначеного вище, Митним кодексом України не передбачено митного оформлення та виконання митних формальностей щодо послуг.
Отже, посилання апелянта на невнесення спірної торговельної марки до митного реєстру є необґрунтованим, оскільки невнесення спірної торговельної марки, зареєстрованої виключно для послуг, а не для товарів, до митного реєстру не є доказом невикористання відповідачем вказаної торговельної марки. 
Також на підтвердження своїх доводів позивач посилається на зміст листа Асоціації «ДжіЕс1 Україна» № 110/01 від 17 серпня 2021 року на б/н від 05 серпня 2021 року, з якого вбачається, у відповідь на адвокатський запит про надання інформації стосовно присвоєння Асоціацією «ДжіЕс1 Україна» у період протягом останніх п`яти років Глобальних номерів товарної позиції (номерів GTIN) послугам класу 42 МКТП, у складі назв та (або) описів яких заявлено позначення торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом № НОМЕР_4 від 10 травня 2016 року, заявник ОСОБА_3 повідомлено, що:
- в реєстрі Асоціації «ДжіЕс1 Україна» відсутні відомості про графічні позначення та (або) зображення знаків для товарів і послуг.
- станом на 16 серпня 2021 року в реєстрі Асоціації «ДжіЕс1 Україна» відсутні зроблені у період з 16 серпня 2016 року записи про товарні позиції суб`єктів господарювання - асоційованих членів Асоціації «ДжіЕс1 Україна», у складі назв та (або) описів яких присутнє словесне позначення ІНФОРМАЦІЯ_1, в т.ч. у можливих варіантах його написання ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, кит. «символи китайською».
Це означає, що у період з 16 серпня 2016 року Асоціація «ДжіЕс1 Україна» не присвоювала ідентифікаційних номерів GS1 товарним позиціям, у складі назв та (або) описів яких заявлено позначення ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, кит. «символи китайською» (т.1, а.с.28).
Поряд з цим, згідно абзацу 8 частини третьої Положення про штрихове кодування товарів, затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції № 255 від 20.08.2002 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.09.2002 р. за № 733/7021, право суб`єкта господарювання на використання присвоєного Асоціацією «ДжіЕс1 Україна» Префікса GS1 підприємства та ідентифікаційного номера GS1 посвідчується відповідним свідоцтвом Асоціації «ДжіЕс1Україна», яке видається в заявницькому порядку на безоплатній основі.
Згідно абзацу 2 частини четвертої означеного Положення імпортні товари, які марковані штриховими кодами GS1 відповідно до вимог зазначених документів, не підлягають перемаркуванню іншими штриховими кодами GS1.
Отже лист Асоціації «ДжіЕс1 Україна» № 110/01 від 17 серпня 2021 року на б/н від 05 серпня 2021 року може свідчити лише про те, що відповідачем ОСОБА_3 не отримувалися штрихові коди (ідентифікаційні номери GSP для товарів класу 42 Міжнародної класифікації товарів і послуг), а не сам факт не використання спірної торговельної марки, оскільки жодним законодавчим або нормативно-правовим актом України не встановлено обов`язкової вимоги щодо штрихового кодування всіх товарів, які реалізуються в Україні.
Крім того, вказаний доказ розцінюється колегією суддів критично, як такий, що не заслуговує на увагу, оскільки відповідь стосується товару класу 42, тоді як позовні вимоги стосуються послуг 38 класу МКТП.
Щодо доводу апелянта про те, що основним видом діяльності Відповідача-2 є саме 01.49 Розведення інших тварин (основний) апеляційний суд до уваги також не бере, оскільки як вбачається з матеріалів справи, додатковим видом діяльності ФОП ОСОБА_3 є 77.29 Прокат інших побутових виробів і предметів особистого вжитку (т.1, а.с.175).
Національний класифікатор України «Класифікація видів економічної діяльності ДК 009:2010, прийнятої наказом Держспоживстандарту України 11.10.2010  № 457 містить код 77.29 Прокат інших побутових виробів і предметів особистого вжитку.
Вирішуючи питання про прийняття нових доказів, долучених стороною відповідача ОСОБА_3 до відзиву на апеляційну скаргу апеляційний суд зазначає про таке.
Так, відповідно до частин першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої-третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, наприклад, якщо новий доказ з`явився після розгляду справи судом першої інстанції або раніше був недоступний заявнику. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.
 
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і про відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні по суті спору.
 
Обґрунтовуючи необхідність прийняття нових доказів, відповідач зазначав про те, що раніше він не мав можливості надати деякі документи суду першої інстанції, оскільки вони зберігалися у квартирі, яку відповідач орендує й квартира розташована в населеному пункті, який з 19 березня 2022 року по 10 листопада 2022 року був окупований російськими військами, проїзд з м. Миколаїв до населеного пункту був неможливий, на підтвердження чого надав договір оренди житлового приміщення у м.Снігурівка, Баштанського р-ну, Миколаївської обл. від 12 серня 2021 року до 11 серпня 2023 року і просить суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи докази, які не подавалися ним до суду першої інстанції: лист від 04 вересня 2022 року на адресу Печерського районного суду м. Києва (додаток 3); копію поштової квитанції від 04 вересня 2022 року про відправку листа на адресу Печерського районного суду м. Києва (додаток 4); оригінал акту від 01 липня 2021 року приймання-передачі майна з найму (прокату) за Договором б/н від 02 березня 2021 року (додаток 5); оригінал акту приймання-передачі майна у найм (прокат) за Договором б/н від 15 листопада 2019 року (додаток 6), оригінал договору найму (проката) б/н від 15.11.2019 року найму (прокату) між мною та ТОВ «Агро-флор» (додаток 7); копію договору оренди від 12 серпня 2021 року та акту прийому-передачі квартири за адресою: АДРЕСА_2 (додаток 8). Також вказує, що у зв`язку з вищевикладеними обставинами, відповідач отримав можливість надати додатковий документ - оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру № 48 від 18 травня 2021 року про оплату пакетів із нанесеним логотипом у вигляді торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_1».
 
Вирішуючи питання щодо прийняття вказаних доказів апеляційний суд беручи до уваги причини не подання їх до суду першої інстанції, які на думку колегії суддів слід визнати поважними, що об`єктивно не залежали від відповідача, та вважає за можливе прийняти їх до матеріалів справи.
 
Поряд з цим, надаючи новим доказам правову оцінку апеляційний суд вважає їх такими, що не мають виключного значення для правильного вирішення справи, оскільки їх наявність в матеріалах справи не свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції викладеним в рішенні обставинам справи, а лише додатково підтверджує їх правильність та обґрунтованість.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в  рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, про те, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
  Крім того, колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду № 524/3490/17-ц від 27.03.2019 року, згідно якого: «Із урахуванням того, що доводи касаційної скарги є ідентичними доводам позовної заяви та апеляційної скарги заявника, яким судами надана належна оцінка, Верховний Суд доходить висновку про відсутність необхідності повторно відповідати на ті самі аргументи заявника. При цьому судом враховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразова відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення у справі Руїз Торія проти Іспанії). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанції просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх».
Отже, переглядаючи справу, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінив їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у сукупності, з`ясував усі обставини справи, на які сторони посилалися, як на підставу своїх вимог і заперечень, і з урахуванням того, що відповідно до ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
За наведених обставин доводи апеляційної скарги колегією суддів розцінюються критично і до уваги не приймаються, оскільки зводяться лише до переоцінки доказів та тлумачення норм права на розсуд апелянтів, однак при цьому не ґрунтуються на нормах діючого законодавства та жодним чином не спростовують висновків суду, викладених в рішенні.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на наявних у справі доказах,  ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Байду Онлайн Нетворк Текнолоджі ( БЕЙЦЗІН) КО. ,ЛТД, подану представником - адвокатом Моргуном Артемом Олександровичем, - залишити без задоволення.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2022 року - залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

          Головуючий:                                                                                          Р.В. Березовенко

          Судді:                                                                                                       О.Ф. Лапчевська

       Г.І. Мостова