ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року 
м. Київ

справа №280/3661/20
адміністративні провадження №№ К/9901/22255/21, К/9901/23360/21, К/9901/23460/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О.А.,
суддів - Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Баранник Н.П., суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.) та за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року (прийняте у складі головуючого судді - Сіпаки А.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Баранник Н.П., суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №293 про неуспішне проходження прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №739к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України   «Про прокуратуру»   у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника;

1.3. зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора   у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що відповідачами порушено Порядок проходження прокурорами атестації в частині проведення двох її етапів в один день, а також без встановлення і урахування обставин зазначених нею, які є підставою для призначення їй повторного проходження етапу атестації. Рішення кадрової комісії належним чином не мотивоване. Вказує на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області під час її звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

3.1. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

3.2. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

3.3. Позивачем 08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

3.4. ОСОБА_1 03 березня 2020 року успішно склала перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим була допущена до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3.5. 05 березня 2020 року позивач подала голові кадрової комісії заяву, в якій просила надати можливість повторно скласти іспит.  

3.6. Наказом прокуратури Запорізької області від 29.04.2020 року за №739к відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника.

3.7. Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №2 (Другої кадрової комісії) про неуспішне проходження атестації від 09.04.2020 року №293 та наказ прокурора Запорізької області № 739к від 29.04.2020 року, позивач звернулася з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року позов задоволено. 

4.1. Визнано протиправним та скасовано Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №293 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області №739к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника.

4.3. Зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

4.4. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення. Крім того, станом на час прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача з роботи ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Запорізької області не відбулися, не доведено відповідачами і фактів скорочення кількості прокурорів. З огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для зобов`язання відповідача-2 перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну посаді, яку вона займала.

5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року скасовано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №293 та зобов`язання Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області. В цій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.

5.1. В решті рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року залишено без змін.

5.2. Скасовуючи у вказаній частині рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

5.2. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що покладення судом першої інстанції на відповідача-2 обов`язку перевести позивача на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді, за наявності у відповідача права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду, передбаченою пунктом 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, є втручанням у дискреційні повноваження Запорізької обласної прокуратури. 

5.3. В частині оскарження наказу про звільнення позивача з посади, суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції про наявність підстав для його скасування з тих підстав, що станом на час прийняття оскарженого наказу (29 квітня 2020 року) ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Запорізької області, де працювала позивач, не відбувалася. Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено і факту скорочення кількості прокурорів.

IV. Касаційне оскарження

6. Позивач, не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції в частині, якою скасовано рішення суду першої інстанції та відмовлено в задоволенні позову, подала до Верховного Суду касаційну скаргу.

6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду у спірній частині постанови суду апеляційної інстанції щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 7 (щодо проведення атестації прокурорів в порядку, визначеному Законом №113-ІХ), пункту 9 (щодо відповідності Порядку № 221 вимогам Закону №113-ІХ), пункту 12 (щодо можливості розширеного тлумачення предмету атестації прокурорів), пункту 13 (щодо відповідності Закону №113-ІХ другого етапу атестації, передбаченого Порядком № 221) пункту 16 (щодо обсягу та достатності обґрунтування та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації), пункту 17 (щодо можливості та підстав для повторного проходження прокурором певного етапу атестації), пункту 18 (щодо способу захисту права прокурора у випадку визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неус  пішне проходження ним атестації) розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, частини 3 пункту 12 (щодо обсягу вмотивованості рішення кадрової комісії про неу  спішне проходження атестації прокурором та необхідності зазначення обставин, що вплинули на його прийняття) Порядку № 233.

6.2. У зв`язку із наведеним ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та залишити в силі рішення суду першої інстанції в цій частині.

7. У відзивах на касаційну скаргу позивача, відповідачі посилаючись на її необґрунтованість, просять залишити вказану касаційну скаргу без задоволення.

8. Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, подали до Верховного Суду касаційні скарги.

8.1. Офіс Генерального прокурора, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що судом апеляційної інстанції при винесенні рішення у цій справі не врахований відповідний висновок в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

8.2. Також, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

8.3. Запорізька обласна прокуратура, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах, а саме: звільнення з посади прокурора за настанням однієї з подій визначених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

8.4. У зв`язку із наведеним Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позову.

9. У відзиві на касаційні скарги відповідачів, позивач посилаючись на їх необґрунтованість, просить залишити вказані касаційні скарги без задоволення.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

10. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

11. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

12. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

14. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

15. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

16. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

17. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

18. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

20. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

21. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

22. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

23. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

24. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

25. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

26. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

27. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

28. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

29. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

VI. Позиція Верховного Суду

30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

31.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

33.  Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

34. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

36. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

37. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

38. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

39. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

40. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. 

41. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах. 

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. 

47. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. 

48. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. 

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

51. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

52. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

53. Таким чином, помилковими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури як підстави для звільнення позивача з органів прокуратури.

54. Щодо оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження позивачем атестації слід зазначити таке.

55.          Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

56.          Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

57. Висновки суду апеляційної інстанції щодо вказаної заяви позивача ґрунтуються лише на загальному висновку викладеному у Протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (друге питання порядку денного) щодо групи прокурорів. 

58. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

59. Отже приписами статті 2 КАС України визначено критерії, на відповідність яким адміністративні суди перевіряють рішення суб`єктів владних повноважень. Важливо зауважити, що лише за умов відповідності всім визначеним у цій статті критеріям рішення суб`єкта владних повноваження визнається правомірним. Натомість невідповідність принаймні одному з таких критеріїв є підставою для визнання його протиправним і скасування.

60. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

61. При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

62. Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень означає, що таке рішення повинно прийматися з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

63. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, колегія суддів наполягає, що адміністративний суд зобов`язаний здійснювати судочинство з дотриманням вимог, визначених статтею 2 КАС України, а його повноваження щодо скасування рішення суб`єкта владних повноважень також прямо визначені процесуальним законом (пункт 2 частини другої статті 245 КАС України).

64. Виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним із принципом верховенства права, і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення з урахуванням законної мети такого заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (пункт 49 рішення від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України», пункт 67 рішення від 02 серпня 1984 року у справі «Malone v. United Kindom»).

65. Враховуючи встановлені по справі судом першої інстанції обставини, які не були спростовані у суді апеляційної інстанції, Верховний Суд зауважує, що суд апеляційної інстанції перевіряючи оскаржуване рішення на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, дійшов висновків у цій частині вимог по справі без урахування того, що кадрова комісія як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах діяла без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

66. Так, фактично на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії, звернення позивача до кадрової комісії належним чином розглянуто не було.  

67. За приписами частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

68. Разом з цим, в даному випадку суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що кадрова комісія не надала оцінку обставинам, встановленим судом першої інстанції. позивачки, які стали підставою задоволення позову судом першої інстанції у цій частині.

69. Доказів протилежного відповідачами під час судового розгляду надано не було, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про невиконання Офісом Генерального прокурора обов`язку, передбаченого частиною 2 статті 77 КАС України щодо доведення правомірності рішення кадрової комісії.

70. Верховний Суд вважає, що не встановивши інших обставин по справі, що мають істотне значення для правильного вирішення спору  суд апеляційної інстанції вдався лише до переоцінки доказів у справі. 

71. За наведених обставин Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для скасування спірного Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №293 про неуспішне проходження позивачем атестації.

72. В свою чергу, вказане рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації слугувало підставою для видання прокурором Запорізької області наказу №739к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора.

73. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

74. Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

75. Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

76. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

77. Одночасно, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

78. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

79. Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, суть якої у правозастосуванні частини першої статті 235 КЗпП України зводиться до того, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

80. Як встановлено судами, оскаржуваний позивачем наказ про звільнення, на момент розгляду даної справи ще не реалізовано, тому позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді та в органах прокуратури останньою не заявлялися.

81. В свою чергу, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Запорізької обласної прокуратуро перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, оскільки умовою для переведення на посаду у прокуратуру згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації.

82. Отже, Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи відповідачів про те, що переведення позивача на посаду у Запорізькій обласній прокуратурі рівнозначну посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням.

83. Вказана правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, в постанові від 28 квітня 2022 року в справі №120/4055/20-а.

84. Твердження Офісу Генерального прокурора щодо неврахування судом апеляційної інстанції висновку викладеного в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а є безпідставним, адже у вказаній справі предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через      подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено.

85. У справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

86. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів вважає, що правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 26       листопада 2020 року в справі №   200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

87. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

88. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

89. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

90. Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

VІІ. Судові витрати 

91. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 352, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури - задовольнити частково. 

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про скасування Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №293 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки скасувати залишивши в силі в цій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року.

3. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року та рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у справі №280/3661/20 змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.

4. В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року та рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року у справі №280/3661/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                О. А. Губська

Судді                                                                                          О. В. Калашнікова

                                                  Ж. М. Мельник-Томенко