П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/8492/22 

                                                                               Головуючий у 1-й інстанції: Шаповалова Т.М. 
Суддя-доповідач:  Курко О. П. 
08 травня 2023 року 

м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Боровицького О. А.  Шидловського В.Б. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року позов задоволено частково, а саме:
- визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців;
- зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців в сумі 60480 грн. ( шістдесят тисяч чотириста вісімдесят гривень);
- у іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив змінити суду першої інстанції в частині суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивач вважає, що судом першої інстанції неправомірно застосовано критерії зменшення розміру відшкодування середнього заробітку. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необґрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.05.2020 №111 ОСОБА_1 звільнено та виключено із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення.
Однак, як зазначає позивач, при звільненні з військової служби, всупереч п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України повного розрахунку він не отримав.
При цьому позивач посилається, що на виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.11.2020 у справі № 120/2437/20-а відповідачем було виплачено одноразову грошову допомогу при звільненні 16.12.2020 року в розмірі 43 086,85 грн.
Крім того, на виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.05.2021 у справі № 120/706/21-а відповідачем було виплачено грошову компенсацію 19.05.2021 в розмірі 11 915,67 грн..
На виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.12.2020 року у справі №120/4654/20-а та рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10.02.2022 року у справі №120/12718/21-а відповідачем було виплачено індексацію грошового забезпечення: 19.02.2021 року в розмірі 6 487,15 грн.; 31.05.2021 року в розмірі 4798,50 грн.; 19.09.2022 року в розмірі 81 704,42 грн..
Зазначені виплати підтверджуються  виписками з банку.
Таким чином в межах спірних відносин позивач вказує, що остаточний розрахунок із ним відповідач провів лише 19.09.2022.
Наведені обставини змусили  позивача здійснювати захист своїх прав у суді.
Отже, враховуючи не виплату відповідачем середнього заробітку за період з 29.05.2020  по 18.09.2022 як компенсацію за затримку розрахунку при звільнені згідно статті 117 КЗпП України, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції застосував механізм розрахунку розміру середнього заробітку, виходячи із пропорційності розміру невиплачених сум, визначений Верховним Судом у справі №480/3105/19, та дійшов висновку, що позивачу необхідно виплатити середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні у сумі 60 480 грн.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується, зокрема, порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення).
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Водночас, таке питання врегульоване Кодексом законів про працю України. Така правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №807/3664/14.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
Згідно ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати. У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
Водночас статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Відтак, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому частина 1 статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Таким чином, суд вважає помилковими доводи відповідача про те, що у спірному випадку на нього не поширюється відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України.
Враховуючи наведене, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку.
Як наслідок, бездіяльність військової частини щодо непроведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є протиправною.
Відтак, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.
Судом встановлено, що позивача було виключено зі списків особового складу військової частини 28.05.2020. Між тим, остаточний розрахунок на виконання судового рішення проведено лише 19.09.2022 (дата надходження коштів на банківський рахунок позивача). 
Колегія суддів зазначає, що Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин” текст статті 117 КЗпП України (в тому числі і частину 1) викладено в такій редакції: у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
18 липня 2022 року Закон України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин” опубліковано в офіційному виданні “Голос України”, а тому цей Закон набрав чинності 19 липня 2022 року, тобто з наступного дня після офіційного опублікування.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідальність роботодавця пов`язана з невиплатою належних звільненому працівникові сум, належних йому при звільненні та днем фактичного розрахунку.
Тобто задля настання відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок працівника при звільненні необхідні дві умови: 1) невиплата роботодавцем всіх сум працівнику, які належать йому при звільненні; 2) фактичний розрахунок роботодавця з уже звільненим працівником.
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем проведено 19 вересня 2022 року, тобто вже після набрання чинності внесеними змінами до статті 117 КЗпП України, тому до спірних правовідносин застосовними є приписи статті 117 КЗпП України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" № 2352-IX від 01 липня 2022 року.
Відтак, позивач має право на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, починаючи з 19 березня 2022 року по 19 вересня 2022 року, тобто за 185 календарних днів.
Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08 лютого 1995 року № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до довідки-розрахунку в/ч НОМЕР_1 від 11.11.2022 № 302 середньоденний заробіток позивача (виходячи з розрахунку за два місяці перед звільненням) становив 416,60 грн.
Отже, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що належить виплатити позивачу, становить 77 071 гривень. (416,60 грн.*185 календарних днів).
Стосовно посилань суду першої інстанції на постанови Верховного Суду, в яких застосовувалось зменшення розміру відшкодування середнього заробітку у правовідносинах щодо проходження військової служби, зокрема у справах від 20.05.2020 №816/1640/17, від 23.12.2020, №825/1732/177, від 30.11.2020 №480/3105/19, судова колегія зазначає наступне.
Так, суд звертає увагу, що в  силу приписів частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином висновки, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються судами лише у разі, якщо до спірних правовідносин Верховним Судом застосовувалася ця ж сама норма, яка має бути застосовна судом при вирішенні конкретної справи.
Водночас, як вже зазначалось вище, що Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» текст статті 117 КЗпП України (в тому числі і частину 1) викладено в такій редакції: у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При цьому як було унормовано частиною 1 статті 117 КЗпП України (в редакції до 19 липня 2022 року) в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Тобто редакція статті 117 КЗпП України до 19 липня 2022 року та після 19 липня 2022 року має зовсім інший правовий зміст в частині обчислення строку середнього заробітку, адже до 19 липня 2022 року працівник мав право на виплату середнього заробітку за весь час затримки, проте після 19 липня 2022 року такий строк обмежений шістьма місяцями.
Колегія суддів зазначає, що в усіх вищезазначених постановах Верховного Суду застосовувалася редакція статті 117 КЗпП, яка діяла до 19 липня 2022 року, натомість до спірних правовідносин у цій справі слід застосовувати редакцію статті 117 КЗпП України в редакції після 19 липня 2022 року.
Відтак, з огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що судом першої інстанції помилково застосовано висновки Верховного Суду, що викладені у вищезгадуваних постановах, адже в таких постановах судом касаційної інстанції застосовувалася стаття 117 КЗпП України в редакції, що діяла до 19 липня 2022 року, натомість в межах цієї справи має місце застосування іншої норми (в редакції після 19 липня 2022 року), а тому зазначені вище висновки Верховного Суду незастосовні до спірних правовідносин.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.       
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. (ч. 3 ст. 139 КАС України)
Таким чином, понесені скаржником судові витрати в сумі 1190,88 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань.       
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року скасувати.
Прийняти нову постанову. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.  
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 в частині невиплати   ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні зі служби за період із 19 березня 2022 року по 19 вересня 2022 року  в розмірі 77  071 гривень. 
У іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 понесені судові витрати в сумі 1190,88 грн.         

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Боровицький О. А.    Шидловський В.Б.