Постанова
Іменем України
 
28 червня 2023 року
м. Київ
 
справа № 182/1207/21
провадження № 61-2375св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Русинчука М. М., Краснощокова Є. В., 
 
учасники справи:
 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Українська залізниця»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2022 року в складі колегії суддів Демченко Е. Л., Куценко Т. Р., Макарова М. О.
 
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
 
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до АТ «Українська залізниця» про зміну формулювання причини та дати звільнення з роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (затримки видачі трудової книжки). 
 
В обґрунтування позову зазначав, що він працював помічником машиніста електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) АТ «Українська залізниця». Наказом № 131/ос від 07 грудня 2019 року звільнений з займаної посади за пунктом 2 статті 40 КЗпП України. Рішенням від 01 липня 2019 року в справі № 211/1740/19, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року, Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу вказаний наказ скасував. 
 
Згідно наказу структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» «Про поновлення на роботі за рішенням суду» № 833/ОС від 23 грудня 2019 року наказ № 131/ОС від 07 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника машиніста електровоза скасований, він поновлений на посаді з 08 березня 2019 року. 
 
24 грудня 2019 року відповідач видав наказ № 1148/ТЧ-2 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді помічника машиніста електровоза у зв`язку з тим, що згідно з наказом від 22 лютого 2019 року № 145/ТЧ помічник машиніста електровоза ОСОБА_1 позбавлений посвідчення машиніста електровоза. 
 
Оскільки роботодавець після поновлення на роботі не надав йому можливість скласти відповідні іспити, пов`язані з рухом поїздів, для отримання посвідчення машиніста електровоза, ОСОБА_1 03 березня 2020 року подав відповідачу заяву про розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України - у зв`язку із порушенням роботодавцем норм трудового законодавства та умов трудового договору, не забезпечення його умовами праці, необхідними для виконання роботи, та виплатити йому всі суми, що належать йому в день звільнення.
 
Роботодавець не прийняв відповідне рішення за заявою позивача від 03 березня 2020 року про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України та звільнив його з роботи з 22 січня 2021 року на підставі пункту другого статті 40 КЗпП України наказом (розпорядженням) № 28/ОС «Про припинення трудового договору (контракту)» від 22січня 2021 року. 
 
За наведених обставин ОСОБА_1 просив: 
змінити дату його звільнення з 22 січня 2021 року на 03 березня 2020 року;              змінити формулювання причини звільнення відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України у наказі (розпорядженні) регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» структурного підрозділу Криворізьке локомотивне депо № 28/ОС від 22 січня 2021 року про припинення трудового договору (контракту);
стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час затримки видачі трудової книжки відповідно до вимог статті 235 КЗпП України, що згідно з наданим позивачем розрахунком складає 133 872,05 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням від 29 листопада 2021 року Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі судді Рунчевої О. В. позов задовольнив частково: 
зобов`язав АТ «Українська залізниця» змінити в наказі (розпорядженні) №28/ОС від 22 січня 2021 року про припинення трудового договору (контракту) формулювання причини звільнення ОСОБА_1 з пункту 2 статті 40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації на частину третю статті 38 КЗпП України - за власним бажанням у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю, а також дату його звільнення з 22січня 2021 року на 03 березня 2020 року на підставі його заяви про звільнення від 03 березня 2020 року; 
стягнув з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за затримку видачі трудової книжки з 03 березня 2020 року до 22 січня 2021 року в розмірі 63 831,52 грн без утримання податку та інших платежів; 
в іншій частині позову відмовив.
 
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що:
            факт порушення відповідачем законодавства про працю щодо ОСОБА_1 встановлений рішенням суду у справі № 211/1740/19 про скасування наказу №131/ос від 07 березня 2019 року про припинення трудового договору щодо ОСОБА_1 ;  
            обставини, які ОСОБА_1 зазначає підставами позову у справі, яка переглядається, встановлені при розгляді справи № 211/439/20 (за позовом ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення різниці у заробітку за час вимушеного простою, стягнення вихідної допомоги при звільненні, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 01 квітня 2019 року до 23 грудня 2019 року), а саме, що 03 березня 2020 року позивач подав заяву про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, яку роботодавець у встановленому законом порядку не розглянув, доказів про відмову в задоволенні заяви позивача про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України ні суду першої, ні апеляційної інстанції не надав; 
у разі незгоди роботодавця звільнити працівника з підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, роботодавець може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі його розірвати з інших підстав, які працівником не зазначалися, при цьому послався на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18); 
у постанові Верховного Суду України від 15 квітня 2020 року в справі № 681/1629/18 (провадження № 61-14424св18) зазначено, що розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку; для припинення трудового договору за цією підставою має значення наявність чи відсутність факту порушення роботодавцем законодавства про працю чи умов колективного/трудового договору, а також наявність письмово викладеної ініціативи працівника про намір припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку; особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору; 
            позивач просив розірвати трудовий договір з 03 березня 2020 року на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, підставою для розірвання договору зазначив невиконання відповідачем законодавства про працю, після подання заяви 03 березня 2020 року з 04 березня 2020 року на роботу не виходив, а тому підстав для його звільнення на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України наказом від 22 січня 2021 року у відповідача не було; 
у порушення статті 43 КЗпП України позивач звільнений 22 січня 2021 року без попередньої згоди профспілкового комітету Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, членом якої він був, оскільки на засіданні 29 грудня 2020 року профком залишив без розгляду відповідне звернення роботодавця з тих підстав, що ОСОБА_1 розірвав трудовий договір 03 березня 2020 року за частиною третьою статті 38 КЗпП України, а тому розгляд подання про його звільнення на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України не має правового значення, роботодавець мав видати наказ про звільнення ОСОБА_1 03 березня 2020 року;
оскільки саме порушення законодавства про працю спонукало позивача розірвати трудовий договір на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, про що він скерував відповідачу заяву 03 березня 2020 року та визначив цю дату датою звільнення, а роботодавець таку заяву не розглянув, то підстав для звільнення ОСОБА_1 з 22 січня 2021 року за пунктом 2 статті 40 КЗпП України у відповідача не було;
за таких обставин суд уважав позовні вимоги про внесення змін щодо формулювання підстав та дати звільнення обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню; 
оскільки трудова книжка видана позивачу 11 лютого 2021 року, суд першої інстанції вважав наявними передбачені статтею 235 КЗпП України підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 березня 2020 року до 22 січня 2021 року та визначив його у розмірі 63 831,52 грн. 
 
Короткий зміст постанови апеляційного суду 
 
Постановою від 02 травня 2022 року Дніпровський апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця»; рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року скасував та ухвалив нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив; вирішив питання про розподіл судових витрат. 
 
Апеляційний суд мотивував постанову тим, що:
після поновлення ОСОБА_1 23 грудня 2019 року на роботі порушень роботодавцем законодавства про працю чи умов колективного/трудового договору не встановлено, адже в справі № 211/439/20 рішенням від 03 березня 2021 року Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області в задоволенні вимог ОСОБА_1 про скасування наказу № 1148/ТЧ-2 від 24 грудня 2019 року про його відсторонення відмовив, апеляційний суд указане рішення залишив без змін;
у зв`язку з тим, що позивач позбавлений посвідчення машиніста електровоза, то після поновлення його на роботі на цій посаді роботодавець тричі 24 грудня 2019 року, 09 січня 2020 року та 26 лютого 2020 року пропонував позивачу інші вакантні посади, які той ігнорував, водночас відповідної кваліфікації на здійснення функцій помічника машиніста не мав, у зв`язку з чим був звільнений 22 січня 2021 року на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України з дотриманням вимог трудового законодавства;  
заява позивача від 03 березня 2020 року розглянута відповідачем, і в цей же день на ім`я ОСОБА_1 складено лист № 303 про відсутність підстав для його звільнення згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України, який направлено позивачу поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення;  
роботодавець дотримався порядку звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки звернувся до профспілкового органу, членом якого є позивач, для отримання згоди на звільнення ОСОБА_1 , проте, профком прийняв рішення про залишення такого звернення без розгляду, вважаючи трудовий договір розірваним 03 березня 2020 року на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України; 
суд першої інстанції залишив поза увагою, що у випадку зазначення працівником та роботодавцем різних обставин звільнення (за власним бажанням, невідповідність займаній посаді), суд не може приймати рішення про зміну формулювання причин звільнення. Належним способом захисту прав позивача у такому випадку є визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування.
 
Аргументи учасників справи
 
У лютому 2023 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову апеляційного суду та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційну скаргу позивач мотивував тим, що: 
            апеляційний суд прийняв постанову на підставі не належних доказів та не надав відповідної оцінки доводам позивача про те, що порушенням трудового законодавства в заяві від 03 березня 2020 року він зазначив порушення відповідачем пункту 26 Розділу II Постанови Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 року № 55 «Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту» (далі - Положення), а саме ненадання можливості позивачу скласти відповідні іспити, пов`язані з рухом поїздів. Згідно Положення в разі, якщо працівник не складе іспити за два рази, йому надається інша робота з урахуванням його кваліфікації, а у разі відмови від запропонованої роботи він може бути звільнений у порядку, встановленому чинним законодавством. Роботодавець не виконав вимоги трудового законодавства, заяву позивача від 03 березня 2020 року не розглянув та незаконно звільнив його на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України; 
            матеріали справи не містять належних і допустимих доказів про відмову роботодавця у розірванні договору за заявою позивача від 03 березня 2020 року на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України;
            суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про дотримання роботодавцем статті 43 КЗпП України під час звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, адже первинна профспілкова організація залишила заяву роботодавця без розгляду та не вирішувала по суті питання про надання або відмову у наданні згоди на звільнення позивача на підставі вказаної норми.
 
25 травня 2023 року АТ «Українська залізниця» подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскарженої постанови апеляційного суду. Вказує на відсутність порушень судом апеляційної інстанції норм процесуального права. Роботодавець виконав рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 01 липня 2019 року в справі № 211/1740/19 та поновив його на роботі. Наказ від 22 лютого 2019 року № 145/ТЧ про позбавлення позивача посвідчення помічника машиніста судовим рішенням скасовано не було, а тому на наступний день після поновлення позивача на роботі його було відсторонено через відсутність відповідного посвідчення та неможливість працювати на посаді через неналежну кваліфікацію. За таких обставин апеляційний суд зробив правильний висновок про те, що звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось із дотриманням законодавства про працю, умов колективного та трудового договору.
 
Рух справи
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду від 20 лютого 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 передано на розгляд судді-доповідачеві Антоненко Н. О.
Ухвалою Верховного Суду від 09 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху; надано для усунення недоліків касаційної скарги строк, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення цієї ухвали.
 
Ухвалою Верховного Суду від 24 квітня 2023 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження постанови Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2022 року; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою; витребувано з районного суду справу № 182/1207/21; надано учасникам справи строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
 
22 травня 2023 року матеріали справи № 182/1207/21 надійшли до Верховного Суду та передані судді-доповідачеві Антоненко Н. О. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2023 року справу призначено до судового розгляду. 
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
При перегляді в касаційному порядку судових рішень, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
 
В ухвалі Верховного Суду від 24 квітня 2023 року вказано, що касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України, що апеляційний суд при вирішенні справи не застосував висновків, викладених у постановах Верховного Суду України від 20 лютого 2013 року в справі № 6-157цс12, від 31 жовтня 2012 року в справі                               № 6-120цс12 та постановах Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц, від 15 квітня 2020 року в справі № 681/1629/18, від 22 квітня 2020 року в справі № 199/8766/18, від 14 червня 2021 року в справі № 760/32455/19, від 09 лютого 2022 року в справі № 607/4090/21, від 09 лютого 2022 року в справі № 213/4206/19, від 07 липня 2021 року в справі № 712/13066/18, від 10 листопада 2021 року в справі № 552/2889/20; встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
 
Фактичні обставини справи 
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 наказом № 245/ОС від 08 травня 2013 року прийнятий на посаду помічника машиніста електровозу в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг), регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця».
 
01 лютого 2019 року ОСОБА_1 став членом Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо.
 
12 лютого 2019 року на станції Нікополь за участю позивача трапилась транспортна подія, внаслідок якої здійснено проїзд забороненого показання вихідного світлофора Н1 електровозом ВЛ8-45 з поїздом № 2337 з наступним розрізом стрілового переводу № 2 на колії 1А без сходження з рейок рухомого складу.
 
22 лютого 2019 року наказом № 145/14 регіональній філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» структурному підрозділу Криворізьке локомотивне депо «Про позбавлення посвідчення помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 » позивач позбавлений посвідчення помічника машиніста електровоза відповідно до вимог пункту 13 Положення про дисциплінарну відповідальність працівників залізничного транспорту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 року № 55 та пунктом 4.1 Положення про порядок видачі посвідчення на помічника машиніста локомотивом, моторвагонним рухомим складом на мережі залізниць, загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08 травня 2012 року № 16-Ц. 
 
Наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору (контракту) № 131/ОС від 07 березня 2019 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади внаслідок недостатньої кваліфікації на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 липня 2019 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року (справа № 211/1740/19), вказаний наказ про звільнення скасовано.
 
Наказом структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» «Про поновлення на роботі за рішенням суду» № 833/ОС від 23 грудня 2019 року скасовано наказ № 131/ОС від 07 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника машиніста електровоза. Поновлено його на посаді з 08 березня 2019 року. 
 
Наказом Структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 » № 1148/ТЧ-2 від 24 грудня 2019 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з тим, що згідно з пунктом 1 наказу від 22 лютого 2019 року №145/ТЧ ОСОБА_1 позбавлений посвідчення помічника машиніста електровоза. 
 
24 грудня 2019 року, 09 січня 2020 року та 26 лютого 2020 року СП «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» тричі пропонувало ОСОБА_1 вакантні на підприємстві посади з метою продовження роботи в депо на одній з посад, яка відповідає кваліфікації. На вказані пропозиції ОСОБА_1 надавав згоду на отримання вакантної посади машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь.
 
03 березня 2020 року ОСОБА_1 подав заяву про розірвання трудового договору відповідно до частини третьої статі 38 КЗпП України з 03 березня 2020 року у зв`язку з тим, що після його поновлення на підставі рішення суду на роботі, пов`язаній з рухом поїздів,  йому не надана можливість відповідно до розділу ІІ пункту 26 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 року № 55, 
скласти відповідні іспити. 
 
16 грудня 2020 року СП «Криворізьке локомотивне депо» регіональна філія «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» звернулося до Первинної профспілкової організації ВПЗУ КЛД з вимогою надати згоду на звільнення помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Первинна профспілкова організація ВПЗУ Криворізького локомотивного депо Вільної профспілки залізничників України залишила вказану заяву роботодавця без розгляду та зазначила, що розгляд відповідного питання не має правового значення, оскільки ОСОБА_2 розірвав трудовий договір з роботодавцем 03 березня 2020 року на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України. 
 
Наказом (розпорядженням) «Про припинення трудового договору (контракту)» № 28/ОС від 22 січня 2021 року, виданим структурним підрозділом Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця», з 22 січня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади помічника машиніста електровоза на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України через недостатню кваліфікацію. Підстава - відмова від запропонованої роботи, повідомлення від 09 січня 2020 року № 21 та повідомлення від 26 лютого 2020 року № 276, відповідь профкому від 29 грудня 2020 року № 97.
 
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року в справі № 211/439/20 позовну заяву ОСОБА_3 до АТ «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення різниці у заробітку за час вимушеного простою, стягнення вихідної допомоги при звільненні, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 01 квітня 2019 року до 23 грудня 2019 року задоволено частково; стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 квітня 2019 року до 23 грудня 2019 року в розмірі 90 243,08 грн та вихідну допомогу при звільненні у розмірі 17 904,30 грн; у решті позовних вимог відмовлено. 
 
Позиція Верховного Суду
 
Щодо позовних вимог про зміну формулювання підстав та дати звільнення 
 
Відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо роботодавець не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
 
Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню роботи.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року в справі № 212/2982/21 (провадження № 61-721св23) зазначено, що «при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу». 
У постанові Верховного Суду від 16 червня 2022 року в справі № 211/5625/19 (провадження № 61-5942св21) зазначено, що «розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Отже, при вирішенні трудового спору щодо припинення трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України визначальним є те, чи мали місце порушення трудового законодавства зі сторони роботодавця стосовно працівника на момент подання таким працівником заяви про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України. Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору.
Роботодавець може не погоджуватись з тим, що мають місце порушення, які відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України є підставами для розірвання трудового договору за ініціативою працівника у строки, визначені останнім, що, у свою чергу, свідчить про виникнення трудового спору.
За змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися». 
 
Отже, для висновку про наявність підстав для звільнення працівника на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України доказуванню підлягає факт існування порушень роботодавцем трудового законодавства стосовно працівника на момент подання ним такої заяви про звільнення. 
 
Відповідно до частини четвертої статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
 
У постанові Верховного Суду від 18 квітня 2023 року в справі № 183/3930/18 (провадження № 61-19941св21) вказано, що «преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта».
 
У справі, яка переглядається: 
суд першої інстанції задовольнив позов ОСОБА_1 , оскільки вважав, що факт порушення відповідачем законодавства про працю щодо ОСОБА_1 встановлений рішенням суду у справі № 211/1740/19 про скасування наказу №131/ос від 07 березня 2019 року про припинення трудового договору щодо ОСОБА_1 ; 
суд першої інстанції встановив, що у справі № 211/439/20 суди, вирішивши спір, виходили з того, що в заяві про розірвання трудового договору з 03 березня 2020 року відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України ОСОБА_1 посилався на невиконання роботодавцем законодавства про працю, з 04 березня 2020 року на роботу не виходив; відповідач доказів про відмову у задоволенні заяви позивача про звільнення за частиною третьою статті 38 КЗпП України суду не надав, звільнення позивача за вказаною нормою не оспорює, однак не погоджується з розрахунком розміру вихідної допомоги при його звільненні за частиною третьою статті 38 КЗпП України в розмірі тримісячного середнього заробітку, та стягнули з роботодавця на користь позивача вихідну допомогу саме у такому розмірі відповідно до статті 44 КЗпП України; 
за таких обставин у справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив обставини, що мають значення для вирішення спору та зробив правильний висновок по суті спору;
            апеляційний суд, при скасуванні рішення суду першої інстанції в порушення підпунктів б), в) пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України не навів доводів з яких він не погодився з висновком суду першої інстанції про наявність порушення  відповідачем законодавства про працю та мотивів прийняття аргументів апеляційної скарги у цій частині, у зв`язку з чим скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції. 
 
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
 
У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (частина п`ята статті 235 КЗпП України в редакції, чинній на момент звернення з позовом до суду). 
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
 
У справі, що переглядається:
суд першої інстанції встановив, що трудову книжку позивач отримав 11 лютого 2021 року, що свідчить про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку відповідно частини п`ятої статті 235 КЗпП України за період з 03 березня 2020 року до 22 січня 2021 року; 
у зв`язку з ухваленням рішення про зміну формулювання причин та дати звільнення суд першої інстанції обґрунтовано cтягнув з АТ «Українська залізниця»  на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в 63 831,52 грн. Сума вказана без урахування утримання податків й інших обов`язкових платежів. Проте суд першої інстанції інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому третій абзац резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить змінити з вказівкою про стягнення цих сум з утриманням із них установлених законодавством України податків і зборів.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
 
У зв`язку з необхідністю врахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду від 18 квітня 2023 року в справі № 183/3930/18 (провадження № 61-19941св21), від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22) касаційна скарга підлягає частковому задоволенню; постанова апеляційного суду підлягає скасуванню; рішення суду першої інстанції: в частині позовних вимог про зміну формулювання підстав та дати звільнення - залишенню в силі, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зміні, шляхом викладення абзацу третього резолютивної частини рішення суду першої інстанції в новій редакції.
 
Оскільки касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 1816 грн. 
 
Керуючись статтями 400, 409, 412, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
 
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2022 року скасувати. 
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про зміну формулювання причини та дати звільнення з роботи залишити в силі. 
 
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, абзац третій резолютивної частини рішення викласти в такій редакції: «Стягнути з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 березня 2020 року до 21 січня 2021 року у розмірі 63 831,52 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».
 
Стягнути з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 1816 грн судового збору. 
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2022 року втрачає законну силу.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді                                                                            Н. О. Антоненко 
 
                                                                                     І. О. Дундар 
 
                                                                                     Є. В. Краснощоков
 
                                                                                     М. М. Русинчук