УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 травня 2023 року
м. Київ
справа № 759/21812/21
провадження № 51-2442 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду 
м. Києва від 15 липня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо останнього,
встановив:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року 
 ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, у невстановлений час та місці, у невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб - метадон для власного вживання, без змети збуту. 07.09.2021, близько 10 год 33 хв., під час затримання працівниками поліції, у порядку ст. 208 КПК України, за адресою: м. Київ, вул. Якуба Коласа, 6, в ході особистого обшуку у нього виявлено та вилучено три блістери з пігулками «метадон-3Н» (30 таблеток), які містять наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено, загальною масою 0,660 г.
Крім того, в цей же день, в період часу з 16 год 11 хв. до 16 год 30 хв., за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення невідкладної слідчої дії (обшуку) було виявлено та вилучено два поліетиленові пакети з кристалоподібною речовиною та електронні ваги з нашаруваннями речовини бежевого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), обіг якої заборонено, загальною масою 67,342 г.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 задоволено частково, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року змінено, виключено із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
В касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. 
В обґрунтування стверджує, що судами безпідставно не застосовано приписи ст. 75 КК України, при цьому судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинене кримінальне правопорушення хоча і відноситься до тяжких злочинів, однак за своїми наслідками не становить небезпеки для суспільства та оточуючих, діями засудженого не завдано та не могло бути завдано шкоди жодній особі. Вказує, що на утриманні ОСОБА_5 перебуває мати пенсійного віку. На думку захисника, сукупність наведених обставин свідчить про можливість виправлення засудженого без відбування покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Окрім цього, зазначає, що ОСОБА_5 був призваний за мобілізацією до лав Збройних Сил України та наказом від 15.02.2023 року зарахований до військової частини НОМЕР_1 , де зарекомендував себе з позитивної сторони. Також звертає увагу суду, що покарання у виді позбавлення волі на строк 
5 років було призначено з урахуванням обставини, яка обтяжує покарання, водночас виключення цієї обставини судом апеляційної інстанції, на його думку, давало суду підстави для зміни порядку відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 КК України, а також вид і розмір призначеного покарання в касаційній скарзі не оспорюються, а тому судові рішення в цій частині не перевіряються.
Колегія суддів касаційного суду вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника щодо безпідставного незастосування судами першої та апеляційної інстанцій, передбаченого ст. 75 КК України інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.
Призначення покарання та звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду та розміру покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положень ч. 1 ст. 75 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК України.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.
Разом з цим, як питання призначення покарання так і звільнення від його відбування безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_5 покарання, місцевий суд врахував:
- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином;
- дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, сімейний стан, освіту, а також те, що він не працевлаштований, має постійне місце проживання, не перебуває під наркологічним та психоневрологічним диспансерно-динамічним наглядом, раніше судимий;
- обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Враховуючи вищенаведене, місцевий суд дійшов висновку, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, яке слід відбувати в умовах ізоляції від суспільства.
Непогодившись із вироком суду захисник ОСОБА_4 звернувся із апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої суд апеляційної інстанції задовольнив її частково, а оскаржуваний вирок змінив, виключив із мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що при призначенні 
ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував всі обставини справи у їх сукупності, дані про особу обвинуваченого, та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на різновид та кількість наркотичних речовин, а також те, що обвинувачений будучи раніше судимим за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний тяжкий злочин. 
Водночас, колегія суддів відхилила доводи захисника про те, що інкриміноване ОСОБА_5 діяння за своєю суттю та фактичними наслідками не становить небезпеки для суспільства та погодилась із висновком місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з цим, у касаційній скарзі захисник посилається, як на підставу для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, на призов його за мобілізацією до лав Збройних Сил України. На переконання колегії суддів, вказані обставини виникли після набрання вироком законної сили та з урахуванням даних, що характеризують особу засудженого, а саме наявність непогашеної судимості за вчинення тяжкого та особливо тяжкого кримінальних правопорушень, вказують на неможливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання. 
Окрім цього, твердження захисника про перебування на утриманні засудженого матері пенсійного віку є неспроможними, оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_5 не працевлаштований, водночас, за обставин цього кримінального провадження, даний факт не є таким, що може свідчити про наявність підстав для застосування приписів ст. 75 КК України.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що за встановлених фактичних обставин цього кримінального провадження, даних про особу засудженого, а також приймаючи до уваги обставину, що пом`якшує покарання, призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим і співмірним характеру вчинених дій, а тому Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, на переконання Суду, у даному випадку засудженому призначено покарання, яким в повній мірі досягається мета покарання, і саме таке покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність оскаржуваних судових рішень, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, визначення порядку його відбування та справедливості обраного йому заходу примусу, захисником у касаційній скарзі не наведено. 
З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 430 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного провадження вирішує питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються. Отже, за відсутності підстав для відкриття касаційного провадження питання про зупинення виконання оскаржуваного вироку не вирішується.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо останнього.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3