ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" травня 2023 р.           Справа№ 910/13818/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко А.І.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Михальської Ю.Б. 
 
розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу  Акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ"
на рішення          
Господарського суду міста Києва 
від 18.02.2022 ( повний текст складено 02.05.2022)
у справі           № 910/13818/21 (суддя   Р.В. Бойко ) 
за позовом           Акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ"
до                 Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про           стягнення 85 802, 43 грн.

 ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "ДТЕК Добропільська ЦЗФ"  звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення  85   802, 43 грн. вартості недостачі вантажу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що у період 25.11.2020- 23.05.2021 року позивачем було завантажено і здано для перевезення залізницею вантаж (вугілля кам`яне марки Г- газовий) однак при контрольному зважуванні у вагонах було виявлено нестачу вантажу, що підтверджується комерційними актами, загальна вартість втраченого вантажу (з врахуванням норм природної втрати 1%) становить 85802,43 грн., тому залізниця повинна відшкодувати позивачу вартість втраченого вантажу.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.02.2022 у справі № 910/13818/21 позов задоволено частково. На підставі рішення суду з Акціонерного товариства "Українська залізниця" підлягає стягненню на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" збитки у розмірі 60   133,37 грн. та судовий збір у розмірі 1   590, 90 грн. В іншій частині  позову відмовлено.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновків, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, зокрема за втрату чи недостачу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Суд дійшов висновку, що при видачі вантажу з кам`яним вугіллям застосовується норма недостачі (сума природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто), складає  2 % маси вантажу, що зазначена в перевізних документах, а не  1% як розраховано позивачем.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

       Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2022  у справі    № 910/13818/21 та ухвалити нове рішення, яким  позовні  вимоги задовольнити у повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач вважає, що судом першої інстанції прийнято незаконне, необґрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що судом надано неналежну оцінку долученому до справи договору поставки вугілля № 916-ЦД-ДЦ від 19.03.2021, а саме суд послався на п. 4.1. зазначеного договору та не звернув уваги на п.4.3 ДСТУ 4083:2002 та на надання накладні для перевезення саме вугілля марок ДГ, Г Західного Донбасу у твердому стані,  волога становить 0% відсотків, що означає відсутність перевищення гранично допустимої норми 16%. 

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем  було надано відзив на апеляційну в якому відповідач зазначає, що судом першої інстанції досліджено  докази, надані на виконання клопотання залізниці щодо показників вологості вантажу, оскільки такі докази спростували твердження апелянта в графах 20 залізничних накладних  - 0%, оскільки вантаж перевозився у вологому стані з вологістю не більше 6,5%, тому при видачі вантажу з кам`яним вугіллям застосовується норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто), яка становить 2% маси вантажу, що зазначена в перевізних документах. Крім того, сам по собі факт здачі до перевезення вантажу кам`яного вугілля з характеристиками в межах встановлених ДСТУ 4083:2012 норм, тобто з вологістю не більше 16% не спростовує властивість самого вантажу зменшуватись при перевезенні.  

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується письмовими поясненнями сторін, Акціонерним товариством "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" на станції "Добропілля" Донецької залізниці передано Акціонерному товариству "Українська залізниця" для здійснення перевезення вантажу - вугілля кам`яне на станцію "Світлодарське" Донецької залізниці, "Бурштин" та "Добротвір" Львівської залізниці вантажоодержувачу - Теплова електрична станція Акціонерного товариства "Центренерго" та Акціонерне товариство "ДТЕК Захід" за залізничними накладними:
- №53265179 від 27.02.2021 (у вагоні №60360542 кількістю 69 700 кг);
- №53253638 від 27.02.2021 (у вагоні №560099203 кількістю 68 300 кг);
- №53227468 від 24.02.2021 (у вагоні №56950967 кількістю 68 600 кг, у вагоні №56970403 кількістю 71 000 кг);
- №53386256 від 07.03.2021 (у вагоні №53188447 кількістю 69 600 кг);
- №51887784 від 25.11.2020 (у вагоні №56190325 кількістю 68 700 кг); 
- №53706966 від 28.03.2021 (у вагоні №55328751 кількістю 69 600 кг; у вагоні №5475163 кількістю 69 700 кг);
- №53766085 від 01.04.2021 (у вагоні №62964333 кількістю 69 700 кг; у вагоні №53525713 кількістю 68 900 кг); 
- №53781928 від 02.04.2021 (у вагоні №56968050 кількістю 68 900 кг; у вагоні №6002553 кількістю 69 800 кг; у вагоні №58919168 кількістю 69 800 кг; у вагоні №62256367 кількістю 69 800 кг; у вагоні №51806149 кількістю 70 000 кг);
- №48616635 від 23.05.2021 (у вагоні №56125578 кількістю 69 400 кг; у вагоні №60028685 кількістю 69 900 кг);
- №48616692 від 23.05.2021 (у вагоні №53541157 кількістю 69 000 кг).
       Звертаючись з даним позовом до суду першої інстанції, позивач посилався на те, що відповідач зобов`язаний відшкодувати Акціонерному товариству "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" суму збитків, понесених останнім в результаті виникнення недостачі вантажу у загальному розмірі            85 802,43 грн., які він просить стягнути з відповідача у судовому порядку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. 

Згідно з ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення; загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Статтею 307 Господарського кодексу України передбачено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов`язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.
Вантажовідправник і перевізник у разі необхідності здійснення систематичних впродовж певного строку перевезень вантажів можуть укласти довгостроковий договір, за яким перевізник зобов`язується у встановлені строки приймати, а вантажовідправник - подавати до перевезення вантажі у погодженому сторонами обсязі.
Залежно від виду транспорту, яким передбачається систематичне перевезення вантажів, укладаються такі довгострокові договори: довгостроковий - на залізничному і морському транспорті, навігаційний - на річковому транспорті (внутрішньому флоті), спеціальний - на повітряному транспорті, річний - на автомобільному транспорті. Порядок укладення довгострокових договорів встановлюється відповідними транспортними кодексами, транспортними статутами або правилами перевезень.
Умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов`язань.
Згідно з частиною 1      статті         909 Цивільного кодексу України за договором перевезення перевізник зобов`язаний доставити довірений йому відправником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язаний сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Укладення договору перевезення вантажу відповідно до частини 3 статті  909 Цивільного кодексу України та частини 2  статті 307 Господарського кодексу      України      підтверджується складанням транспортної накладної.
Статтею 12 Закону України «Про залізничний транспорт`передбачено, що підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Відповідно до ст. 2 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 № 457, (далі - Статут) цей Статут визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.
Дія Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (далі - залізничні під`їзні колії) (ст. 3 Статуту).
Згідно зі ст. 5 Статуту, на підставі цього Статуту Мінтранс затверджує: а) Правила перевезення вантажів (далі - Правила); б) Технічні умови навантаження і кріплення вантажів; в) Правила перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України (далі - Правила перевезень пасажирів); г) інші нормативні документи.
Нормативні документи, що визначають порядок і умови перевезень, користування засобами залізничного транспорту, безпеки руху, охорони праці, громадського порядку, перетину залізничних колій іншими видами транспорту і комунікаціями, пожежної безпеки, санітарні норми та правила на залізничному транспорті, є обов`язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України.
Статтею 6 Статуту визначено, що накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем взято на себе зобов`язання з перевезення вантажу на підставі залізничних накладних №53265179, №53263638, №53227468, №5338256, №51887784, №53706966, №53766085, №53781928, №48616635, №58616692) підтверджується прийняття вантажу до перевезення Акціонерним товариством "Українська залізниця" (перевізник) від Акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" (вантажовідправник) та здійснення його перевезення зі станції відправлення "Добропілля" до станції призначення - "Світлодарське" Донецької залізниці, "Бурштин" та "Добротвір" Львівської залізниці.
        Статтею  52 Статуту залізниць України передбачено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, у разі прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами.
        Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення обставин невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.
На станції "Ім. Тараса Шевченка" Одеської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №60360542 (накладна №53265179) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №420008/7/303 від 01.03.2021 в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №60360542 та при зважуванні виявилось брутто 90 500 кг, тара 21 500 кг., нетто 69 700 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 700 кг) на 700 кг.
На станції "Бурштин" Львівської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №56099203 (накладна №53263638) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №388103/257 від 02.03.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №56099203 та при зважуванні виявилось брутто 87 700 кг, тара 22 000 кг., нетто 65 700 кг., що менше ваги вказаної в документі (68 300 кг) на 2 600 кг.
На станції "Лиман" Донецької залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №56950967 (накладна №53227468) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №490000/27/296 від 02.03.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №56950967 та при зважуванні виявилось брутто 88 000 кг, тара 22 200 кг., нетто 65 800 кг., що менше ваги вказаної в документі (68 600 кг) на 2 800 кг.
На станції "Лиман" Донецької залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №56970403 (накладна №53227468) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №490000/28/297 від 02.03.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №56970403 та при зважуванні виявилось брутто 89 700 кг, тара 19 900 кг., нетто 69 800 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 800 кг) на 1 200 кг.
На станції "Бурштин" Львівської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №53188447 (накладна №53386256) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №388103/306 від 09.03.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №53188447 та при зважуванні виявилось брутто 90 700 кг, тара 23 100 кг., нетто 67 600 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 600 кг) на 2 000 кг.
На станції "Нижньодніпровськ-вузол" Придніпровської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №55328751 (накладна №53706966) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №450003/216 від 01.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №55328751 та при зважуванні виявилось брутто 88 000 кг, тара 22 100 кг., нетто 65 900 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 600 кг) на 3 700 кг.
На станції "Бурштин" Львівської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №54751763 (накладна №53706966) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №388103/330 від 02.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №54751763 та при зважуванні виявилось брутто 89 850 кг, тара 22 100 кг., нетто 67 750 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 700 кг) на 1 950 кг.
На станції "Знам`янка" Одеської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №62964333 (накладна №53766085) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №410006/71/350 від 05.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №62964333 та при зважуванні виявилось брутто 91 200 кг, тара 22 800 кг., нетто 68 400 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 700 кг) на 1 300 кг.
На станції "Знам`янка" Одеської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №53525713 (накладна №53766085) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №410006/72/361 від 06.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №53525713 та при зважуванні виявилось брутто 89 450 кг, тара 22 500 кг., нетто 66 950 кг., що менше ваги вказаної в документі (68 900 кг) на 1 950 кг.
На станції "Чаплине" Придніпровської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №56968050 (накладна №53781928) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №454201/10/356 від 04.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №56968050 та при зважуванні виявилось брутто 85 650 кг, тара 22 000 кг., нетто 63 650 кг., що менше ваги вказаної в документі (68 900 кг) на 5 250 кг.
На станції "Чаплине" Придніпровської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №60025533 (накладна №53781928) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №454201/11/357 від 04.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №60025533 та при зважуванні виявилось брутто 87 950 кг, тара 21 800 кг., нетто 66 150 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 800 кг) на 3 650 кг.
На станції "Бурштин" Львівської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №58919168 (накладна №53781928) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №388103/349 від 06.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №58919168 та при зважуванні виявилось брутто 89 850 кг, тара 22 600 кг., нетто 67 250 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 800 кг) на 2 550 кг.
На станції "Чаплине" Придніпровської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №62256367 (накладна №53781928) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №154201/9/355 від 04.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №62256367 та при зважуванні виявилось брутто 86 150 кг, тара 22 200 кг., нетто 63 950 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 800 кг) на 5 850 кг.
На станції "Бурштин" Львівської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №51806149 (накладна №53781928) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №388103/348 від 06.04.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №51806149 та при зважуванні виявилось брутто 87 750 кг, тара 21 500 кг., нетто 66 250 кг., що менше ваги вказаної в документі (70 000 кг) на 3 750 кг.
На станції "Добротвір" Львівської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагонах №56125578 та №60028685 (накладна №48616635) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №371009/12 від 28.05.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагонах №56125578 та №60028685 та при зважуванні виявилось, що у вагоні №56125578 - брутто 91 000 кг, тара 22 800 кг., нетто 68 200 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 400 кг) на 1 200 кг, а у вагоні №60028685 - брутто 91 600 кг, тара 24 000 кг., нетто 67 600 кг., що менше ваги вказаної в документі         (69 900 кг) на 2 300 кг,
На станції "Подільськ" Одеської залізниці було виявлено невідповідність фактичної маси вантажу у вагоні №53541157 (накладна №48616692) з масою вантажу, яка була зазначена у накладній, що підтверджується наявним в матеріалах справи оригіналом комерційного акту №406802/27/27 від 26.05.2021, в якому вказано, що було проведене комісійне зважування маси вантажу вугілля кам`яне у вагоні №53541157 та при зважуванні виявилось брутто 86 550 кг, тара 21 900 кг., нетто 64 650 кг., що менше ваги вказаної в документі (69 000 кг) на 4 350 кг.
Згідно з ч. 2 ст. 23 Закону України "Про залізничний транспорт" за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу, багажу, вантажобагажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Відповідно до ч. 2 ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Частинами 1, 3 статті 314 Господарського кодексу України передбачено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, у разі втрати або нестачі вантажу перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.
За незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин. Залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі (ст. ст. 113, 114 Статуту залізниць України).
За приписами ст. 22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Відповідно до ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Статтею 225 Господарського кодексу України визначено вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
Для застосування таких правових наслідків порушення зобов`язань як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини. Відсутність хоча б одного з вище перелічених елементів, які створюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.
Відповідно до ст. 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
У відповідності до ст. 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин:
а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах;
б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу;
в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу;
г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу.
Статтею 52 Статуту встановлено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, у разі прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами перевезення вантажів.
В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами.
Відповідно до п. 2 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 № 334, комерційні акти складаються для засвідчення, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. У комерційному акті детально описуються стан вантажу або багажу і обставини, за яких виявлена незбереженність, а також обставини, які могли бути причиною виникнення незбереженості вантажу, багажу чи вантажобагажу. Усі графи бланка акта мають бути заповнені. Не дозволяється проставлення рисок та лапок замість повторення необхідних даних. У комерційному акті зазначається, чи правильно навантажений, розміщений і закріплений вантаж, а також про наявність та стан захисного маркування для вантажів, що перевозяться у відкритих вагонах. У разі неправильного завантаження, розміщення, закріплення вантажу в акті зазначається, яке порушення було допущено. Особи, які склали або підписали комерційний акт або акт загальної форми, що містить дані, які не відповідають дійсності, несуть установлену законодавством відповідальність.
Вказані комерційні акти за своєю формою та змістом відповідають вимогам Статуту залізниць України та Правил складення актів, а тому визнаються судом належними доказами на підтвердження факту невідповідності маси, зазначеній у накладній, фактичній масі вантажу.
Відповідно до ч. 3 ст. 314 Господарського кодексу України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, а саме, у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.
Згідно з ч. 2 ст. 23 Закону України "Про залізничний транспорт" за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу, багажу, вантажобагажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Згідно зі ст. 114, 115 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
На підтвердження вартості вугільної продукції позивачем надано довідки, які видані відправником вугілля (Акціонерним товариством "ДТЕК Добропільська ЦЗФ") та власниками такого вугілля (Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля", Товариством з додатковою відповідальністю "Шахта "Білозерська").
Згідно зі статтями 924 Цивільного кодексу України, 314 Господарського кодексу України і статтями 114 і 115 Статуту залізниця відповідає за незбереження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи в розмірі тієї суми, на яку було знижено його вартість. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, зокрема, договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну і вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером, копії податкової накладної (п.2.7. роз`яснення президії Вищого господарського суду України №04-5/601 від 29.05.2002 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею").
Тобто вартість вантажу може бути визначена на підставі будь-якого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу. Крім того, із наведеного роз`яснення не слідує, що для визначення вартості вантажу є потреба надання всіх документів, перелічених у п. 2.7. роз`яснення президії Вищого господарського суду України №04-5/601 від 29.05.2002 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею".
Зокрема, надання таких документів (договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, підписаної головним (старшим) бухгалтером, копії податкової накладної тощо) частково чи в повному обсязі може бути обумовлене у разі наявності у залізниці чи у суду обґрунтованих сумнівів щодо дійсної вартості вантажу, від якого залежить розрахунок збитків, завданих його втратою.
Згідно з п. 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000 вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто. При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) для вантажів з мінеральним паливом - вугіллям кам`яним, становить 1% маси, зазначеної в перевізних документах.
В залізничних накладних №53265179, №53253638, №53227468, №5338256, №51887784, №53706966, №53766085, №53781928, №48616635, №58616692 відсутні відомості про те, що вантаж був відправлений у вологому стані.
Позивач зазначає, що згідно спірних накладних до перевезення здано вугілля марок ДГ, Г Західного Донбасу у твердому стані, волога якого становить 0, тобто вугілля було здано у сухому вигляді, а отже необхідно застосовувати норму природньої втрати у розмірі 1%.
В стандартах, які встановлюють вимоги до якості вугілля за окремими видами споживання, передбачаються граничні норми допустимого вмісту вологи у вугіллі, при більшому ж вмісті вологи вугілля бракують. Що стосується продукції вуглезбагачувальних фабрик, то на підставі даних аналізу лабораторної проби за вмістом робочої вологи робляться також знижки з маси відвантаженої партії вугілля за різницею між фактичним вмістом вологи і встановленої прейскурантом нормованої вологості (О.Ю. Свєткіна, О.Б. Нетяга, Г.В. Тарасова, С. М. Лисицька. Основи технічного аналізу вугілля. Навчальний посібник. - Дніпро: ДВНЗ "НГУ", 2016.).
Гігроскопічність - здатність мінералів і гірських порід поглинати вологу з повітря. Розрізняють гігроскопічність неповну і максимальну. Неповна характеризується кількістю вологи, яка поглинається породою чи мінералом при даній відносній вологості повітря; максимальна - найбільшою кількістю вологи, яка поглинається з повітря при максимальному насиченні парами води. Значну гігроскопічність мають торф, буре вугілля, галіт, карналіт, монтморилоніт та ін. Слабка гігроскопічність у кристалічних порід магматичного і метаморфічного походження, тальку, щільного кам`яного вугілля, бітумінозних пісковиків та ін. (Вовк В. М. Геологічний словник: для студентів вищих навчальних закладів. - Кіровоград: "КОД", 2012.).
Таким чином, загальновідомим фактом є те, що вугілля має здатність до поглинання вологи (гігроскопічність), а отже перебуває у вологому стані (вміст вологи 3%-5%). 
Тобто вугілля, яке видобувається має вологість та при перевезенні навалом у вагонах така вологість лише збільшується.
Відповідно до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД), Митного тарифу України, встановленого Законом України №584-VII від 19.09.2013 (Група 27 Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні) та розділу 1 ДСТУ 4082-2002 "Паливо тверде. Ситовий метод визначання гранулометричного складу", затвердженого наказом Держстандарту України № 163 від 19.03.2002 є мінеральним паливом. Згідно з ДСТУ 4083:2012 "Вугілля кам`яне та антрацит для пиловидного спалювання на теплових електростанціях" для вугілля першої та другої категорії марок ДГ, Г Західного Донбасу, як виняток, загальна волога на робочий стан палива W, має бути не більше 16,0%, а як вбачається з представлених до матеріалів справи залізничних накладних, кам`яне вугілля перевозилось у твердому стані, з вологістю не більше 12%, тобто з характеристиками в межах встановлених норм.
Аналіз практики Верховного Суду свідчить, що при вирішенні даної категорії спорів суд касаційної інстанції застосовує саме 2% норму недостачі, зокрема, у постанові об`єднаної палати від 04.03.2020 року у справі №   905/487/19, у постановах від 05.02.2020 року у справі № 910/3868/19, від 10.08.2018 року у справі № 910/22324/16, у постанові від 25.01.2021 року у справі №910/118/20 та у постанові від 21.07.2021 року справі №914/2343/19 (ч. 4 ст. 236 ГПК України).
Враховуючи вищевикладене, при видачі вантажу з кам`яним вугіллям застосовується норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто), яка становить 2% маси вантажу, що зазначена в перевізних документах.
Таким чином, з урахуванням норми природної втрати під час перевезення, яка згідно п. 27 Правил видачі вантажів складає 2%, а отже нестача вантажу у вагонах №60360542 (не має недостачі), №560099203 (1 234 кг.), №56950967 (1 428 кг), №56970403(не має недостачі), №53188447 (608 кг), №56190325 (2 026 кг), №55328751 (2 308 кг), №5475163 (556 кг), №62964333 (не має недостачі), №53525713 (572 кг), №56968050 (3 872 кг), №60025533 (2 254 кг), №58919168 (1 154 кг), №62256367 (4 454 кг), №51806149 (2 350 кг), №56125578 (не має недостачі), №60028685 (902 кг), №53541157 (2 970 кг) становить 26 688 кг або 26,688 т. Відповідачем не спростовано факту наявності вини за незбереження прийнятого до перевезення вантажу, що перевозився у вагонах, завданої шкоди у сумі вартості нестачі вантажу, обрахованої з урахуванням ст. 27 Правил видачі вантажу, та причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою.
Перевіривши розрахунок вартості збитків у вагонах: №60360542 (накладна №53265179), №560099203 (накладна №53253638), №56950967 (накладна №53227468), №56970403 (накладна №53227468), №53188447 (накладна №53386256), №56190325 (накладна №51887784), (накладна №53706966), №5475163 (накладна №53706966); №62964333 (накладна №53766085), №53525713 (накладна №53766085), №56968050 (накладна №53781928), №6002553 (накладна №53781928), №58919168 (накладна №53781928), №62256367 (накладна №53781928), №51806149 (накладна №53781928), №56125578 (накладна №48616635), №60028685 (накладна №48616635), №53541157 (накладна №48616692),  колегія погоджується з розрахунком суду першої інстанції, який є математично правильним, а правомірною сумою збитків, заподіяних позивачу внаслідок втрати частини вантажу з вини перевізника, з урахуванням норми природних втрат у 2%, становить 60 133,37 грн., які підлягають стягненню з відповідача.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.             
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Доводи, викладені у апеляційній скарзі позивача, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не спростовують правильності висновків суду першої інстанції. 
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду колегія приходить до висновку про те, що суд  першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, отже рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2022 у справі № 910/13818/21 обґрунтованим, таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається 

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2022 у справі № 910/13818/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2022 у справі № 910/13818/21 залишити без змін.
Матеріали справи № 910/13818/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених статтею 287 Господарського процесуального кодексу України та у строки, встановлені статтею 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            А.І. Тищенко 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                Ю.Б. Михальська