ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2023 року                                                      м. Дніпро         Справа №  904/658/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)       
суддів: Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
при секретарі судового засідання: Радіновському Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Ярошенко В.І.) від 12.09.2022 р. у справі №   904/658/22

за позовом Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго", м. Львів
до Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт", м. Дніпро
про стягнення збитків та пені
та за зустрічним позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт", м. Дніпро
до  Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго", м. Львів
про  визнання зобов`язань припиненими та стягнення заборгованості, -  

                                                                 ВСТАНОВИВ:

У лютому 2022р. Львівське міське комунальне підприємство "Львівтеплоенерго" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничої комерційної фірми "Електропромремонт" про стягнення грошових коштів у сумі 3   401   228,05 грн., з яких: 3   357   101,18 грн. – збитки та 44   126,87 грн. – пеня.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов договору №   01/21-21 від 19.01.2020 в частині своєчасного виконання передбачених цим договором робіт.
Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо комерційна фірма "Електропромремонт" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із зустрічною позовною заявою до Львівського міського комунального підприємства "Львівтеплоенерго" про стягнення заборгованості за договором №   01/21-21 від 19.01.2021 у розмірі 106   251,11 грн., що складається з: 91   265,90 грн. – суми основного боргу за договором, 4   156,93 грн. – пені, 9   163,01 грн. – інфляційних нарахувань, 1   665,27 грн. – суми 3% річних від простроченої суми.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані порушенням відповідачем за зустрічним позовом умов договору №   01/21-21 від 19.01.2020 в частині своєчасної оплати виконаних робіт.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2022 прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом та об`єднано в одне провадження вимоги за зустрічним позовом із первісним позовом. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2022 р. у справі №   904/658/22:
-          у задоволенні первісного позову відмовлено в повному обсязі;
-          витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покладено на позивача за первісним позовом;
-          зустрічний позов задоволено частково;
-          стягнуто з Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго" (79040, м. Львів, вул. Д. Апостола, буд. 1; ідентифікаційний код 05506460) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт" (49038, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Академіка Белелюбського, буд. 14; ідентифікаційний код 25021316) 91   265,90 грн. основного боргу, 4   135,68 грн. пені, 1   657,77 грн. 3 % річних, 9   163,01 грн. інфляційних втрат, а також витрати у сплаті судового збору у розмірі 4   961,26 грн.;
-          в іншій частині зустрічного позову відмовлено.
Не погодившись з даним рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Львівське міське Комунальне підприємство "Львівтеплоенерго", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2022 р. у справі №   904/658/22 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго" задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зокрема зазначає, що судом першої інстанції безпідставно встановлена обставина направлення позивачу за первісним позовом листа від 03.02.2022 №   0302-78, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження цього. Також безпідставним вважає апелянт висновок суду про встановлення обставини, у відповідності до якої 29.01.2021 працівники виконавця прибули на територію підприємства замовника саме для підготовки робочого місця для виконання покладених обов`язків з ремонту електрообладнання, оскільки ця обставина встановлена виключно зі слів відповідача за первісним позовом.
Апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відсутність на підприємстві замовника місця виконання робіт, непогодження замовником виявлених додаткових робіт, невиконання яких загрожує якості робіт та належності експлуатації об`єкта робіт, а також не продовження строків виконання робіт, не є обставинами, за які несе відповідальність виконавець. При цьому, судом не взяті до уваги аргументи позивача за первісним позовом, які вказують на те, що відповідач за первісним позовом був проінформований про вказані обставини ще до укладення договору, на стадії тендерної процедури. 
Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував ст. 849 ЦК України, адже строки виконання робіт та порядок їх зміни були чітко встановлені сторонами в договорі та додатках до нього, при цьому, сторони не укладали додаткової угоди про перегляд цих строків. Навпаки, як зазначає апелянт, замовник в листуванні з виконавцем неодноразово вказував останньому на порушення строків виконання робіт, встановлених договором. Отже, апелянт вважає, що замовник скористався своїм правом, передбаченим ст. 849 ЦК України, та відмовився від договору, про що листом № 01-5357 від 13.05.2021 повідомив виконавця. Згідно з вказаним листом, терміном припинення договору апелянт вважає 14.05.2021, а всі дії, які мали місце після цієї дати, зокрема вивезення генератора з території підприємства замовника, апелянт вважає такими, що не охоплюються умовами договору.
Серед іншого, не погоджується апелянт і з висновками суду першої інстанції про недоведеність позивачем за первісним позовом розміру збитків. Апелянт зазначає, що розрахунок збитків наведено ним в позовній заяві, та у відповідності до цього розрахунку сума збитків складає різницю між вартістю купованої електроенергії 1 кл. грн. з ПДВ та вартістю газу на виробництво е/е (з трансп.), грн. з ПДВ та дорівнює: 10   637   759,95 – 7   280   658,77 = 3   357   101,18 грн. 
При цьому, апелянт зазначає, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо, оскільки величина вартості витраченої електроенергії не є сталою, відтак, судом з власної ініціативи мала бути призначена експертиза, що не було зроблено. У зв`язку з чим, скаржник просить суд апеляційної інстанції розглянути клопотання про проведення експертизи з метою встановлення точного розміру заподіяних позивачу збитків, яке додається до апеляційної скарги.
Щодо стягнення з відповідача за первісним позовом пені, апелянт зазначає, що відповідальність виконавця у вигляді пені за порушення терміну здачі робіт передбачена умовами укладеного між сторонами договору. Враховуючи позицію апелянта щодо непогодження з висновками суду першої інстанції про відсутність вини виконавця в порушенні строків виконання робіт, позивач за первісним позовом вважає, що він має право на стягнення з відповідача за первісним позовом суми пені.
Крім іншого, апелянт оскаржує рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення вимог за зустрічним позовом. В обґрунтування цього апелянт вказує на те, що, у відповідності до його позиції зі спору, на момент укладення акту приймання виконаних робіт №   21156/1 від 25.08.2022р. договір від 19.01.2022р. був припиненим, відтак, положення договору до цього акту не застосовуються. До того-ж, вказаний акт стосується демонтажних робіт, які не передбачені договором, та за цим актом не відбулося остаточної здачі робіт. Отже, на переконання апелянта, у нього не виникло обов`язку здійснювати оплату цих робіт згідно з умовами укладеного між сторонами договору.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.12.2022р. поновлено Львівському міському Комунальному підприємству "Львівтеплоенерго" строк подання апеляційної скарги та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2022р. у справі №   904/658/22, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 07.02.2023р.
03.02.2023р. Товариством з обмеженою відповідальністю виробничою комерційною фірмою "Електропромремонт" подано відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого відповідач за первісним позовом заперечує проти її задоволення та вважає, що судом першої інстанції було повністю досліджені усі обставини справи та правильно застосовані норми матеріального права.
В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом наводить обставини справи та зокрема зазначає, що заперечуючи отримання листа від 03.02.2021р. апелянт не заперечує отримання від виконавця листа від 29.04.2021р., при цьому обидва листи мали однакову мету – здійснити демонтаж генератора та перевезти його до м.    Дніпра, що вже не відповідало умовам договору та вимогам технічного завдання.
Відповідач за первісним позовом вказує на те, що хоча 14.05.2021р. позивач фактично в односторонньому порядку відмовився від договірних відносин, але після певного періоду телефонних перемовин, та після передбачених договором строків виконання послуг, все ж таки передав відповідачу генератор Т-800/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1 в ремонт, та в подальшому, під час проведення перемовин з приводу ремонту електрообладнання неодноразово посилався на договір.
Таким чином, відповідач за первісним позовом вважає, що передавши генератор в ремонт вже після закінчення граничних строків виконання робіт, що були передбачені раніше укладеним договором, позивач передбачав настання відповідних ризиків для своєї господарської діяльності, в т.ч. повністю був обізнаний про те, що виконавець фактично не зможе виконати покладені на нього обов`язки в той період, що був передбачений раніше узгодженим Графіком.
Отже, відповідач за первісним позовом наполягає на тому, що з його сторони були виконанні всі можливі дії для врегулювання ситуації з ремонту електрообладнання, в т. ч. відповідач неодноразово повідомляв позивачу про неможливість виконати послуги у затверджений проміжок часу, оскільки наявна велика кількість перешкод у реалізації послуг. Оскільки же електрообладнання було передано замовником виконавцю в ремонт тільки 08.07.2021р., тобто після закінчення передбаченого договором строку виконання робіт, то у позивача відсутні підстави для нарахування штрафних санкцій за несвоєчасне виконання послуг.
Щодо вимоги за первісним позовом про стягнення втраченої вимоги відповідач вказує на те, що позивачем надано теоретичний розрахунок втраченої вигоди, при цьому не надано належних та допустимих доказів обґрунтованості такого розрахунку чим не дотримано принцип доказування, а отже і відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині. 
Щодо вимоги за зустрічним позовом ТОВ ВКФ "Електропромремонт" зазначає, що відповідач за зустрічним позовом не заперечує того факту, що Акт прийняття виконаних робіт за серпень 2021 року № 21156/1 був підписаний представником ЛМКП "Львівтеплоенерго". Вважає, що пояснення ЛМКП "Львівтеплоенерго", викладені в апеляційній скарзі ніяким чином не спростовують обставини, які виникли по факту ремонту генератора ст. № 3 Т-800/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1, в тому числі позовні вимоги ТОВ ВКФ "Електропромремонт".
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.02.2023р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 07.03.2023р.
Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 07.03.2023р. та від 04.04.2023р. в судовому засіданні оголошені перерви до 04.04.2023р. та до 25.04.2023р. відповідно.
Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити. 
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю виробничої комерційної фірми "Електропромремонт" у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу ЛМКП "Львівтеплоенерго" безпідставною, у зв`язку з чим просив залишити оскаржуване рішення без змін.
Крім того, як зазначено вище, в апеляційній скарзі ЛМКП "Львівтеплоенерго" просить суд апеляційної інстанції розглянути клопотання про проведення експертизи з метою встановлення точного розміру заподіяних позивачу збитків, яке додається до апеляційної скарги. 
Колегія суддів розглянула у судовому засіданні вказане клопотання скаржника про призначення у справі №   904/658/22 експертизи та постановила усну ухвалу про його відхилення з наступних підстав.
В силу приписів ст. 177 ГПК України, завданнями підготовчого провадження є, зокрема визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.
Згідно зі ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. В силу приписів ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів.
Згідно зі ст. 207 ГПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що право учасника судового процесу на звернення до суду із тим або іншим клопотанням повинно бути реалізоване з дотриманням положень процесуального законодавства, оскільки в іншому випадку суд залишає подане клопотання без розгляду. Варто зауважити, що згідно з ухвалою місцевого господарського суду від 18.02.2022р. підготовче засідання у справі призначене на 21.03.2022р., ухвалою суду від 19.07.2022р. підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті.
Проте, у межах підготовчого провадження позивачем за первісним позовом не заявлялось відповідне клопотання про призначення експертизи, а, отже, в силу приписів ст. 207 ГПК України апелянт повинен довести суду існування поважних причин пропуску строку для подання клопотання у межах підготовчого провадження.
Колегія суддів зазначає, що обґрунтованих доводів щодо існування причин пропуску строку для звернення до суду із відповідним клопотанням апелянтом суду наведено не було, а матеріали справи містять достатньо доказів для розгляду справи по суті спору.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги позивача, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, за результатами тендерної закупівлі, 19.01.2021 між Львівським міським комунальним підприємством "Львівтеплоенерго" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничою комерційною фірмою "Електропромремонт" (виконавець) було укладено договір №   01/21-21 (договір).
За цим договором виконавець зобов`язується власними та/або залученими силами та засобами надати передбачені цим договором та додатками до нього послуги з виконання робіт (надалі роботи) на об`єкті: "Послуги з ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1 (ДК 021:2015:50530000-9) " (надалі об`єкт), а замовник зобов`язується надати виконавцю документацію, фронт робіт, оплачувати вартість виконуваних робіт в порядку та строки, передбачені умовами даного договору, прийняти об`єкт у порядку та в строки, передбачені даним договором (п. 1.1. договору).
Вартість обладнання та робіт, які підлягають виконанню визначаються Договірною ціною (п. 2.1. договору).
Договірна ціна робіт визначена на основі локальних кошторисів, представлених замовником (п. 2.2. договору).
Вартість робіт складає 1   089   000,00 грн. з ПДВ (один мільйон вісімдесят дев`ять тисяч грн. 00 коп. з ПДВ). Договірна ціна є твердою (п. 2.3. договору).
У разі появи обставин, що зумовлюють необхідність перевищення договірної ціни, виконавець протягом 3 робочих днів з дня появи цих обставин повідомить замовника і приступить до виконання робіт лише після одержання відповідного дозволу на продовження робіт і підписання додаткової угоди до договору, що враховує ці зміни (п. 2.4. договору).
Строки виконання робіт визначаються в Графіку виконання робіт (додаток № 3 до даного договору) (п. 3.1. договору).
Перегляд строків виконання робіт може здійснюватись, зокрема при виникненні обставин, що не залежать від виконавця, перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, за умови, якщо виконавець без затримки письмово сповістив замовника про виникнення таких обставин (п. 3.2. договору).
Відповідно до п. 3.3 договору, обставинами, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені договором строки, що не залежать від виконавця і дають право на перегляд сторонами цих строків, є такі:
-          форс-мажор;
-          за які відповідає замовник (відсутність коштів для фінансування, затримка у виконанні зобов`язань, зміна або поява додаткових робіт);
-          дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від виконавця обставинами.
Терміни виконання робіт можуть бути зміненні у випадках, передбачених п. 3.3 цього договору (п. 3.4. договору).
Рішення сторін про перегляд строків виконання робіт оформляється додатковою угодою, що є невід`ємною частиною договору (п. 3.5. договору).
Замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір (п. 3.6. договору).
З метою оперативного вирішення питань, що виникають у процесі виконання робіт, сторони призначають своїх повноважних представників на фронті робіт, визначають коло їх повноважень і інформують про це у письмовій формі одна одну. При заміні своїх представників або при зміні їх повноважень сторони інформують про це одна одну негайно (п. 3.7. договору).
Виконавець повинен інформувати замовника у письмовій формі і завчасно про можливість припинення або сповільнення виконання робіт з вини замовника, а також через інші незалежні від виконавця обставини (п. 3.8. договору).
Замовник має право відмовитися від договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши виконавцю виконану частину робіт з відшкодування збитків, завданих такою відмовою (п. 4.1.3. договору).
Замовник зобов`язується сприяти виконавцю у виконанні робіт (п. 4.2.2. договору).
Замовник зобов`язується оплачувати вартість робіт у строки та розмірах, визначені умовами даного договору (п. 4.2.3. договору).
Виконавець має право вимагати від замовника оплатити роботи, виконані у відповідності з умовами даного договору належним чином (п. 4.3.2. договору).
Виконавець зобов`язується виконувати роботу у відповідності до затвердженого замовником Графіку виконання робіт (п. 4.4.2. договору).
Виконавець зобов`язується повідомляти замовника про усі обставини, які можуть загрожувати якості робіт, належності експлуатації об`єкту робіт; своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу (п. 4.4.3. та п. 4.4.4. договору).
Виконавець зобов`язується інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню договору, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п. 4.4.8. договору).
Здача-приймання виконаних підрядних робіт оформляється Актом приймання-передачі виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в), і Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3), підписаними обома сторонами, які подаються виконавцем замовнику (п. 5.1. договору).
Здача всіх робіт здійснюється представниками замовника та виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів після одержання замовником повідомлення про готовність до здачі (п. 5.2. договору).
Підписання Акту приймання-передачі закінчених робіт є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (п. 5.7. договору).
Оплата робіт здійснюється після їх виконання та підписання сторонами Акту здачі-приймання виконаних робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту підписання Акту (п. 6.1. договору).
У випадку порушення встановленого даним договору терміну здачі робіт зі своєї вини виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі однієї облікової ставки НБУ від вартості невиконаних, неякісно виконаних, несвоєчасних зданих робіт, об`єкта (п. 7.1 договору).
У випадку прострочення строків здійснення платежів замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі однієї облікової ставки НБУ від несвоєчасно перерахованої суми за кожен день прострочення оплати за весь період прострочення (п. 7.2. договору).
Даний договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2021, або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1. договору).
Даний договір може бути розірваним лише за згодою сторін. Сторона, що прийняла рішення про зупинення робіт або розірвання договору повідомляє письмово іншу не менш ніж за 15 днів до вступу дію такого рішення, і якщо протягом цього строку обставини, що зумовили прийняття такого рішення не змінились, сторона, що проявила ініціативу, має право розірвати договір у встановленому законодавством порядку (п. 10.4 договору).
Сторонами підписано додаток № 1 до договору "локальний кошторис послуги з ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1 ДК 021:2015:50530000-9" (т. 1 арк. с. 24-31), відповідно до якого вартість ремонту становить 1   089   000,00 грн. в тому числі ПДВ 181   500,00 грн.
Сторони підписали додаток № 2 до договору "протокол погодження ціни" (том 1 арк. с. 32), відповідно до якого ціна договору становить 1   089   000,00 грн. з ПДВ.
Також, сторонами підписано додаток № 3 до договору "Графік виконання робіт ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1" (т. 1 арк. с. 33), відповідно до якого роботи з ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1 (ДК 021:2015:50530000-9) підлягають виконанню у період з 01.02.2021 по 31.05.2021 включно.
На підставі Наказу № 39-вд від 27.01.2021 (т. 1 арк. с. 130) відповідачем було відряджено до м. Львів ЛМКП "Львівтеплоенерго" двох спеціалістів.
Як зазначає відповідач за первісним позовом, після прибуття та огляду статора спеціалістами було встановлено відсутність місця виконання робіт, окрім того спеціалістами було встановлено, що для проведення ремонтних робіт необхідно провести демонтажні роботи, оскільки на місці розташування генератора не можливо здійснити покладені на виконавця обов`язки. Таким чином, прибувши до м. Дніпра спеціалісти повідомили керівника відповідача про технічний стан самого електрообладнання, а також про його місце розташування.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що під час проведення тендерних торгів виконавці не можуть завчасно бачити об`єкт ремонту, а також встановлювати чи обговорювати можливі додаткові обставини, які виникають вже після фактичного огляду електрообладнання
У зв`язку із викладеним, за твердженням відповідача за первісним позовом, він направив позивачу лист № 0302-78 від 03.02.2021 (т. 1 а. с. 86), в якому зазначив, що 29.01.2021 його працівники прибули на територію підприємства позивача для підготовки робочого місця для виконання покладених обов`язків з ремонту електрообладнання в т. ч. з метою вирішень усіх питань з проведення технічних робіт по ремонту обладнання, з урахуванням раніше укладеного договору № 01/21-21 від 19.01.2021, але на місці технічними спеціалістами відповідача було виявлено, що місце для виконання покладених на виконавця робіт з ремонту генератора Т 8000/2 відсутнє, не забезпечує можливість виконання робіт із дотриманням правил ТБ, ПБ та іншого. Таким чином відповідач вважав за необхідне узгодити необхідність проведення демонтажу вище вказаного генератора з місця його розташування (ТЕЦ-1) й транспортування останнього з м. Львова до м. Дніпра, де виконавець приступить до виконання покладених на нього обов`язків з ремонту. Відповідач зазначив, що умовами договору не передбачені роботи з демонтажу та перевезення електрообладнання до м. Дніпра, але ці умови необхідні для фактичного забезпечення проведення ремонтних робіт та виконання умов договору № 01/21-21. Для збереження цілісності та не пошкодження відповідного статора відповідачу необхідно виготовити візок для транспортування обладнання до м. Дніпра, а з боку позивача вирішити питання, щодо передачі ТМЦ (об`єкту ремонту) для вивозу з території ЛМКП "Львівтеплоенерго" ТВЦ-1 на територію виконавця. Таким чином відповідач просив надати додатковий час для проведення усіх необхідних підготовчих дій з виготовлення відповідного візка, демонтажу генератора Т 8000/2 та просив повідомити про готовність, з боку позивача, передати таке обладнання для перевезення до м. Дніпра, оформивши таку передачу та дозволивши вивезення об`єкту ремонту з території замовника.
Позивач за первісним позовом листом № 01-3553 від 30.03.2021 (т. 1 арк. с. 34) повідомив відповідача про те, що відповідно до графіку виконання робіт, роботи мали розпочатися 01.02.2021. Станом на 29.03.2021 роботи розпочаті не були, жодних пояснень щодо затримки робіт не надано.
Відповідач за первісним позовом направив позивачу лист № 2904-112 від 29.04.2021 (т. 1, арк. с. 35), в якому зазначив, що у відповідності до договору № 01/21-21 від 19.01.2021 ТОВ ВКФ "Електропромремонт" планував виконання роботи з ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1. На даній стадії були проведенні підготовчі роботи в які входило виготовлення спеціальних засобів для проведення капітального ремонту статора генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1, а саме виготовлення візку, для демонтажу даного генератора. Дана робота не входила в технічне завдання замовника, але була необхідна в зв`язку з відсутністю будь-якої можливості демонтажу генератора. На даному етапі спеціальне обладнання виготовлено і готове до роботи. Так само сформована бригада фахівців ТОВ ВКФ "Електропромремонт" для виконання робіт в найкоротші терміни. З урахуванням всіх зазначених обставин, просив погодити відновлення робіт по договору № 01/21-21 від 19.01.2021 з ремонту статора генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1.
Позивач за первісним позовом у відповідь на лист № 2904-112 від 29.04.2021 листом №   01-5357 від 13.05.2021 (т. 1, арк. с. 36) повідомив відповідача, що згідно із п. 3.1 договору строки виконання робіт визначаються в Графіку виконання робіт (додаток № 3 до договору) та повинні були розпочатися 01.02.2021. Згідно з п. 3.8 договору виконавець повинен інформувати замовника у письмовій формі і завчасно про можливість припинення або сповільнення виконання робіт з вини замовника, а також інші незалежні від виконавця обставини. Позивач не розуміє, які саме візки виготовляло підприємство відповідача для демонтажу генератора. При попередніх ремонтах генераторів для демонтажу використовувався мостовий кран, який знаходиться в машинному залі КТЦ ТЕЦ-1 та комплект такелажних пристосувань. У зв`язку з невиконанням відповідачем договору №   01/21-21 від 19.01.2021 "Послуги з ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1", а саме, порушення п.п. 3.1; 3,2; 3.8; 4.4.2; 4.4.8 договору, ЛМКП "Львівтеплоенерго" наполягає на розірванні договору. Згідно з п. 10.4 договору термін припинення дії договору 14.05.2021.
Як зазначає позивач за первісним позовом, незважаючи на вказаний лист, між сторонами було продовжено перемовини щодо продовження співпраці за договором №   01/21-21 від 19.01.2021, оскільки на думку позивача проведення нової процедури тендерної закупівлі, пошук виконавця та укладання нової угоди, проведення ремонтних робіт тривало б значно довше ніж завершення робіт за існуючим договором.
В подальшому, як зазначає позивач за первісним позовом, представники виконавця запропонували провести демонтаж та транспортування генератора ст. № 3 після доставки на ТЕЦ-1 статора генератора ст. № 4, ремонт якого був завершений. Позивач стверджує, що з метою зменшення затрат на логістику та раціональне використання людських та виробничих ресурсів виконавця, погодився із вказаною пропозицією, у зв`язку із чим відповідач демонтував та відправив генератор ст. № 3 лише 08.07.2021.
Відповідно до підписаних сторонами та скріплених їх печатками товарно-транспортної накладної № 21156 від 08.07.2021 (т. 1, арк. с. 90-91) та вимоги № 1 від 08.07.2021 (т. 1 арк. с. 92), Львівським міським комунальним підприємством "Львівтеплоенерго" відвантажено, а Товариством з обмеженою відповідальністю виробничою комерційною фірмою "Електропромремонт" отримано статор генератора "Bergam-Berlin" Т-8000/2 та ротор генератора "Bergam-Berlin" Т-8000/2.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що після відвантаження об`єкту робіт, виконавець негайно приступив до виконання, за фактом проведення робіт 25.08.2021 між сторонами було підписано та скріплено їх печатками Акт приймання виконаних робіт №   21156/1 за серпень 2021 року на суму 91   265,90 грн. з ПДВ (т. 1, арк. с. 142-145) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрати за серпень 2021 року (форма КБ-3) на суму 91   265,90 грн. з ПДВ (т. 1, арк. с. 146).
Після чого, відповідач за первісним позовом звернувся до позивача з листом № 1005/25 від 07.09.2021 (т. 1 арк. с. 98), в якому зазначив, що відповідно до договору між МЛКП "Львівтеплоенерго", ТЕЦ-1 та ТОВ ВКФ "Електропромремонт" було завезено до ремонту генератор ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin". У ході проведення дефектації генератора комісія прийшла до висновків, що ротор генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" потребує капітального ремонту згідно ТУ У 250-213-16.001-2000. Тому просив відрядити до м. Дніпро, ремонтна база ТОВ ВКФ "Електропромремонт", спеціаліста ТЕЦ-1 для остаточного вирішення питання з приводу виконуваного обсягу ремонту ротора генератора.
Пізніше, відповідач за первісним позовом направив позивачу лист № 11256 від 27.09.2021 (т. 1, арк. с. 103), яким повідомив, що у ході робіт та детальному огляді ротора турбогенератора комісія ТОВ ВКФ "Електропромремонт" було складено перелік робіт щодо потреби капітального ремонту, про що ЛМКП "Львівтеплоенерго", ТЕЦ-1 було повідомлено 10.09.2021. Однак, у ході перемовин з замовником, з`ясувалось, що ЛМКП "Львівтеплоенерго", ТЕЦ-1 немає змоги робити капітальний ремонт, тому ТОВ ВКФ "Електропромремонт" пропонує розглянути середній ремонт ротора турбогенератора вартість якого буде складати 200   000,00 грн. з ПДВ, але який не підлягає гарантійним зобов`язанням, тому що дані роботи не гарантують довгострокову та безперебійну роботу ротору генератора Т 8000/2, зав. № 600102.
Позивач за первісним позовом у відповідь на лист № 11256 від 27.09.2021 листом № 01-10767 від 29.09.2021 (т. 1, арк. с. 37), для погодження середнього ремонту ротора турбогенератора Т 8000/2, зав. № 600102, просив надати кошторисну документацію даної роботи.
Відповідач за первісним позовом направив позивачу лист № 1110-217 від 11.10.2021 (т. 1, арк. с. 38), в якому повідомив, що під час виконання робіт по ремонту обмотки статора турбогенератора Т8000/2, зав. № 600102, було вибірково виконано випробування елементарних провідників транспозиційної обмотки статора. Випробування ізоляції елементарних провідників стрижнів транспозиційної обмотки статора виконано на стрижнях взятих із різних пазів по окружності розточки статора в кількості 3 % від загальної кількості стрижнів. Під час подачі випробної напруги 100 В/провідник зауважень, а саме замикання в місцях переплетіння транспозиційних елементарних провідників не виявлено. Відповідно до описаного вище процесу та результату випробувань можливо зробити висновок про те, що елементарні провідники транспозиційної обмотки статора придатні для подальшої експлуатації із заміною елементарних провідників тільки пошкоджених секцій, однак зауважив наступне. Під час підготовки стрижнів обмотки статора для проведення перед ремонтних випробувань виявлено, що слюдинітова ізоляція між елементарними провідниками в місцях їх вигинання розшаровується через довготривалу експлуатацію та втрати сполучного компоненту. Елементарні провідники обмотки після їх розпаювання приходять в непридатність для повторного зпаювання, це пов`язано із тим, що переріз елементарного провідника є не великий, а саме спаювання виконано твердим припоєм ПСр-45, температура плавлення якого висока і під час розпаювання відбувається відгортання частини елементарного провідника. Дані два спостереження не дають можливості провести повноцінні випробування ізоляції елементарних провідників і впевнитись у відсутності замикань. Для відновлення працездатності статора турбогенератора можливі 2 варіанта подальшого розвитку ремонту, а саме:
-          першим варіантом є відновлення стрижнів обмотки статора із використанням старого проводу без заміни ізоляції транспозиційних елементарних провідників, але із заміною міжвиткової та корпусної ізоляції стрижнів та частковим відновленням пошкоджених стрижнів. Без проведення випробувань ізоляції транспозиційних елементарних провідників усіх стрижнів, але з проведенням випробувань міжвиткової та корпусної ізоляції усіх стрижнів на кожному етапі ремонту;
- другим варіантом є виготовлення нових стрижнів із нового проводу по даним дефектування. З проведенням випробувань в повному об`ємі. Питання ремонту складне, як з технічної сторони так і з матеріальної, так при прийнятті першого варіанту можливі ризики передчасного виходу із ладу обмотки статора тому, що не відбувається повний контроль ізоляції елементарних провідників і брати на себе гарантійні зобов`язання в повному обсязі, у цьому випадку, відповідач не бажає, а при прийняті другого варіанту змінюється фінансова складова та подовжується строк виконання робіт, при цьому гарантійні зобов`язання залишаються в повному обсязі відповідно до пунктів договору на виконані роботи. Для вирішення питання подальшого ремонту статора турбогенеретора необхідно визначитися із варіантом виконання ремонтних робіт.
Позивач за первісним позовом у відповідь на лист № 1110-217 від 11.10.2021, листом №   01-11589 від 20.10.2021 (т. 1 арк. с. 40) повідомив, що ЛМКП "Львівтеплоенерго" дуже чітко уявляв всю складність робіт по ремонту генератора ст. № 3. Однак ЛМКП "Львівтеплоенерго", як замовник, наголошує на тому, що відповідач, при виконанні договору зобов`язаний дотримуватися вимог технічного завдання, яке є частиною тендерної документації та було погоджено ним. Технічному завданню відповідає об`єм робіт, що відображено у листі № 1110-217 від 11.10.2021, як перший варіант. Також позивач за первісним позовом нагадав про необхідність дотримуватися гарантійних зобов`язань, передбачених у договорі.
У відповідь на лист № 11256 від 27.09.2021 щодо капітального ремонту турбогенератора Т 8000/2, зав. № 600102, позивач за первісним позовом, ознайомившись із кошторисною документацією, листом № 01-11590 від 20.10.2021 (т. 1, арк. с. 39) просив деталізувати пункти: п. 13 "Оснащення для випікання під бандажної ізоляції" та п. 6/ Розрахунок № 8/ Інші супутні витрати (ультразвукова та капілярна дефектоскопія бандажних кілець), та наголосив на необхідності укладення додаткової угоди на середній ремонт вартістю 200   000 тис. грн. з ПДВ. Термін ремонту турбогенератора при цьому повинен відповідати зазначеному в договорі.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що направив позивачу лист № 0911-203 від 09.11.2021 (т. 1, арк. с. 109-110), в якому зазначив, що в рамках виконання умов договору відповідачем були виконані роботи з дефектації. На підставі виявлених дефектів, методів їх усунення та нормативно-технічних документів спеціалісти ТОВ ВКФ "Електропромремонт" вважають, що турборотор Т 8000/2 підлягає ремонту в об`ємі капітального відповідно до ТУ У 25021316.001-2000 "Машини електричні і їх окремі складові частини. Ремонт" із подовженням строку виконання робіт. Найменування робіт: Турборотор Т 8000/2, рем №   21156, вартістю 2   500   000,00 грн. з ПДВ; строк виконання з моменту погодження робіт - 150 календарних днів. Оплата: 30 % передплата. Гарантія - 18 місяців, при дотриманні правил технічної експлуатації. ТОВ ВКФ "Електропромремонт" зазначило, що у випадку не виконання додаткових робіт виконавець не зможе надати гарантійні зобов`язання на виконані роботи та просило погодити вартість додаткових робіт, а також збільшення терміну ремонту.
Відповідач за первісним позовом направив позивачу лист № 11325 від 16.11.2021 (т. 1, арк. с. 41), в якому зазначив, що в ході робіт та детальному огляді турбогенератора комісією ТОВ ВКФ "Електропромремонт" було складено перелік робіт щодо потреби капітального ремонту ротора та статора, про що ЛМКП "Львівтеплоенерго", ТЕЦ-1 було повідомлено неодноразово. Але у ході перемовин не було досягнуто взаємного рішення з цього приводу. Тому повідомив, що усі роботи з ремонту турбогенератора призупинено до вирішення спірних питань з капітального ремонту турбогенератора Т 8000/2, зав. № 600102.
Позивач за первісним позовом листом № 01-12550 від 17.11.2021 (т. 1 арк. с. 42) у відповідь на лист № 11325 від 16.11.2021 повідомив про те, що позивач надає згоду на виконання робіт по ремонту статора генератора в об`ємі погодженому в технічному завданні, яке було додане до тендерної документації та з дотриманням умов договору № 01/21-21 від 19.01.2021, що відповідає першому варіанту, запропонованого в листі № 1110-217 від 11.10.2021 подальшого розвитку ремонту статора. На лист ТОВ ВКФ "Електропромремонт" № 11256 від 27.09.2021 ЛМКП "Львівтеплоенерго" листом вих. № 01-11590 від 20.10.2021 сповістило відповідача про те, що для укладання додаткової угоди на середній ремонт ротора вартістю 200 тис. грн. з ПДВ необхідно надати роз`яснення стосовно декількох пунктів кошторисної документації, яких позивач не отримав. За результатами проведеної 17.11.2021 телефонної конференції переговорів між представниками ТОВ ВКФ "Електропромремонт" та ЛМКП "Львівтеплоенерго" просило детально проаналізувати технологію ремонту статора генератора з мінімальним відхиленням вартості ремонту від суми основного договору, офіційно надати роз`яснення стосовно необхідних обсягів ремонту та обґрунтовану кошторисну документацію.
Також позивач за первісним позовом листом № 01-12781 від 25.11.2021 (т. 1 арк. с. 43) повідомив відповідача, що не отримав відповіді на лист вих. № 01-12550 від 17.11.2021 щодо подальшого ремонту статора турбогенератора Т-8000/2 "Bergman-Berlin" та роз`яснення стосовно обсягів робіт та кошторисної документації, і висловив занепокоєння через дотримання відповідачем умов договору № 01/21-21 від 19.01.2021 стосовно термінів та вартості ремонту генератора. Позивач за первісним позовом зазначив, що це, в свою чергу, загрожує зривом плану вироблення та відпуску електроенергії, а також безперебійної та надійної роботи ТЕЦ-1 в цілому.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що листом № 13425 від 30.11.2021 (т. 1 арк. с. 44), направив позивачу кошторис на послуги з капітального ремонту турбогенератора типу Т-8000/2 "Bergman-Berlin".
Також, відповідач листом № 12456 від 07.12.2021 (т. 1, арк. с. 45), повідомив позивача, що відповідно до договору № 01/21-21 від 19.01.2021 у ТОВ ВКФ "Електропромремонт" знаходиться турбогенератор Т 8000/2, зав. № 600102; 30.11.2021 було надіслано лист-повідомлення № 13425 та кошторис на виконання капітального ремонту статора турбогенератора Т 8000/2, зав. № 600102. Станом на 07.12.2021 відповідь відносно кошторису та подальших робіт не отримано.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що направив позивачу лист № 0401-227 від 04.01.2022 (т. 1 арк. с. 46), в якому зазначив, що в листі вих. № 1110-217 від 11.10.2021 описано стан ізоляції обмотки статора та варіанти відновлення технічного стану генератора Т8000/2, зав. № 600102. Оскільки дія строку ремонту підійшла до завершення, просив надати кінцеву відповідь щодо подальшого ремонту статора генератора Т8000/2, зав. № 600102. Зазначив, що доцільнішим є заміна старих стрижнів на виготовлені стрижні із нового проводу по даним дефектування. З проведенням випробувань в повному об`ємі. В такому випадку відповідач має можливість надати, відповідно до договору, гарантійні зобов`язання. При цьому додатково необхідно погодити матеріальні затрати та часову складову. Додатково повідомив, що можливо виконати роботи без заміни мідного проводу із збереженням старої ізоляції транспозиційних витків але з заміною міжвиткової та корпусної ізоляції стрижнів, в такому випадку гарантійні зобов`язання за договором надати не зможе. Також в такому випадку є необхідність у збільшенні строку виконання робіт. Нести гарантійну відповідальність за стан ізоляції після відновлення стрижнів обмотки статора із використанням старого проводу без заміни ізоляції транспозиційних елементарних провідників не доцільно, оскільки при виході із ладу обмотки статора в гарантійний період довести можливість виникнення такої ситуації із-за замикання транспозиційних елементарних провідників не є можливим. При не погоджені питання, готовий відправити статор генератора, із частково демонтованою обмоткою (60 %), та ротор замовнику після компенсації затрат на виконані роботи.
Позивач за первісним позовом зазначає, що станом на дату звернення до суду відповідач за первісним позовом умови договору з виконання робіт на об`єкті не виконав. Бездіяльність відповідача призвела до порушення його майнових прав та законних інтересів, адже через невиконання умов договору ЛМКП "Львівтеплоенерго" не виробило прогнозованих обсягів електроенергії ТЕЦ, відповідно понесло додаткові витрати та зазнало збитків у розмірі 3   357   101,18 грн.
Також, у зв`язку із порушенням встановленого договором терміну здачі робіт, позивач за первісним позовом відповідно до п. 7.1 договору нарахував до стягнення з відповідача пеню за період з 01.06.2021 по 30.11.2021 у розмірі 44   126,87 грн.
З метою досудового врегулювання спору позивач направив відповідачу претензію №   09-614 від 03.02.2022 (т. 1 арк. с. 47-48), в якій пропонував невідкладно виконати роботи та сплатити пеню у розмірі 44   126,87 грн. та збитки у розмірі 3   357   101,18 грн. 
В якості доказу направлення на адресу відповідача вказаної претензії, позивач надав до суду копію фіскального чеку (т. 1, арк. с. 47).
Однак, як зазначає позивач за первісним позовом, відповідач відповідь на претензію не надав, заборгованість не сплатив. Тож, наведені вище обставини і стали причиною виникнення спору.
В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт" подало до суду першої інстанції зустрічну позовну заяву, в якій зазначило наступне.
08.07.2021 замовник передав генератор Т-800/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1 виконавцю, що підтверджується вимогою № 1 від 08.07.2021 (т. 1 арк. с. 92) та товарно-транспортною накладною № 21156 від 08.07.2021 (т. 1 арк. с. 90-91). Оскільки замовник не надав належного та відповідного місця для проведення ремонтних робіт на своїй території, вказане призвело до додаткових робіт (демонтажу генератора з місця його розташування, транспортування останнього з м. Львова до м. Дніпра) та збільшення часу для виконання покладених на виконавця зобов`язань.
Позивач за зустрічним позовом зазначає, що після відвантаження об`єкта робіт, він негайно приступив до виконання й за фактом проведення робіт 25.08.2021 між сторонами було підписано та скріплено їх печатками Акт приймання виконаних робіт № 21156/1 за серпень 2021 року на суму 91   265,90 грн. з ПДВ (т. 1 арк. с. 142-145) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрати за серпень 2021 року (форма КБ-3) на суму 91   265,90 грн. з ПДВ (т. 1, арк. с. 146).
Як зазначає позивач за зустрічним позовом, відповідач у порушення умов договору за виконані роботи не сплатив, у зв`язку із чим у нього виникла заборгованість перед позивачем за зустрічним позовом у розмірі 91   265,90 грн. що і стало причиною звернення із зустрічним позовом до суду.
Додатково до основної суми боргу позивач за зустрічним позовом, посилаючись на п.п. 6.1. та 7.2. договору, нарахував та просив стягнути з відповідача пеню за період з 24.09.2021 по 24.03.2022 у розмірі 4   156,93 грн., а також 3 % річних за період з 24.09.2021 по 03.05.2022 у розмірі 1   665,27 грн. та інфляційні втрати за період з жовтня 2021 року по березень 2022 року у розмірі 9   163,01 грн.
Також, позивач за зустрічним позовом зазначав, що в силу того, що обладнання, ремонт, якого проводиться згідно з умовами договору № 01/02-21 від 19.01.2020, є обладнанням високого ступеню ризику (рік випуску якого 1922), то ремонт останнього має забезпечувати надійність, якість, безпечність його експлуатації. Але виконання ремонту в обсягах, передбачених технічним завданням, не забезпечила б цього, оскільки обладнання потребує капітального ремонту й відмова замовника погодити такі зміни не могла бути прийнята виконавцем, так як створює загрозу порушення правил безпеки людей та інших вимог, загрожує життю і здоров`ю людей експлуатантів такого обладнання. Відповідно підрядник зобов`язаний відмовитись від виконання.
В ході технічного огляду генератора спеціалістами ТОВ ВКФ "Електропромремонт" виявлено, що генератор потребує не поточного ремонту, як було погоджено умовами договору від 19.01.2021, а капітального, що збільшує об`єм і вартість послуг та строки їх виконання.
Позивач за зустрічним позовом вказував на те, що дана інформація була доведена Львівському міському комунальному підприємству "Львівтеплоенерго" у ході тривалого листування між замовником та виконавцем. Однак, Львівським міським комунальним підприємством "Львівтеплоенерго" не було погоджено ні звернення Товариства з обмеженою відповідальністю виробничої комерційної фірми "Електропромремонт" щодо капітального ремонту, ані погоджено проведення середнього ремонту без надання гарантійних строків експлуатації об`єкта після його ремонту. 
У зв`язку з чим позивач за зустрічним позовом звернувся з позовом до ЛМКП "Львівтеплоенерго" про визнання своїх зобов`язань за договором № 01/21-21 від 19.01.2021 припиненими.
Ухвалюючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність вини виконавця у порушенні строків виконання робіт за договором № 01/21-21 від 19.01.2021, а також недоведенні позивачем за первісним позовом факту заподіяння йому збитків та їх розміру, у зв`язку з чим у задоволенні первісного позову відмовив у повному обсязі. 
Задовольняючи частково зустрічний позов місцевим господарським судом враховано укладення сторонами Акту приймання виконаних робіт № 21156/1 за серпень 2021 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрати за серпень 2021 року (форма КБ-3) на суму 91   265,90 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення основного боргу у розмірі 91   265,90 грн., 4   135,68 грн. пені, 1   657,77 грн. 3 % річних та 9   163,01 грн. інфляційних втрат. Щодо вимоги зустрічного позову в частині припинення зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю виробничої комерційної фірми "Електропромремонт" за договором № 01/21-21 від 19.01.2021 місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що обраний позивачем за зустрічним позовом спосіб захисту не є належним та ефективним, у зв`язку з чим у задоволенні даної вимоги судом відмовлено.
Надаючи оцінку вказаним висновкам суду першої інстанції апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Щодо вимоги про стягнення збитків за первісним позовом.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України).
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України).
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).
Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України).
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України).
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України).
Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки (ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України).
Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України).
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України).
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України).
За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1 ст. 22, ст. 611, ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
Позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, факт невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язання та заподіяними збитками.
При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина боржника.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків
Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України).
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України).
Відповідно до п. 4.4.8 договору виконавець зобов`язується інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню договору, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
Виконавець повинен інформувати замовника у письмовій формі і завчасно про можливість припинення або сповільнення виконання робіт з вини замовника, а також через інші незалежні від виконавця обставини (п. 3.8 договору).
Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (ч. 1 ст. 851 Цивільного кодексу України).
Як вказано вище, сторонами підписано додаток № 3 до договору "Графік виконання робіт ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1" (т. 1, а. с. 33), відповідно до якого роботи з ремонту генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" ТЕЦ-1 (ДК 021:2015:50530000-9) підлягають виконанню у період з 01.02.2021 по 31.05.2021 включно.
На підставі наказу № 39-вд від 27.01.2021 (т. 1, арк. с. 130) виконавцем було відряджено до м. Львів, ЛМКП "Львівтеплоенерго" двох спеціалістів.
Виконавець зазначає, що після прибуття та огляду статора спеціалістами було встановлено відсутність місця виконання робіт. Крім того спеціалістами було встановлено, що для проведення ремонтних робіт необхідно провести демонтажні роботи, оскільки на місці розташування генератора неможливо здійснити покладені на виконавця обов`язки. Таким чином, прибувши до м. Дніпра, спеціалісти повідомили керівника виконавця про технічний стан самого електрообладнання, а також про його місце розташування.
Виконавець наголошує на тому, що під час проведення тендерних торгів учасники (виконавці) не можуть завчасно бачити об`єкт ремонту, а також встановлювати чи обговорювати можливі додаткові обставини, які виникають вже після фактичного огляду електрообладнання.
У зв`язку з викладеним, за твердженням виконавця, він направив замовнику лист № 0302-78 від 03.02.2021 (т. 1 арк. с. 86), в якому зазначив, що 29.01.2021 його працівники прибули на територію підприємства замовника для підготовки робочого місця для виконання покладених обов`язків з ремонту електрообладнання, в т. ч. з метою вирішень усіх питань з проведення технічних робіт по ремонту обладнання, з урахуванням раніше укладеного договору № 01/21-21 від 19.01.2021. Але на місці технічними спеціалістами відповідача було виявлено, що місце для виконання покладених на виконавця робіт з ремонту генератора Т 8000/2 відсутнє, не забезпечує можливість виконання робіт із дотриманням правил ТБ, ПБ та іншого. Таким чином, виконавець вважав за необхідне узгодити необхідність проведення демонтажу вищевказаного генератора з місця його розташування (ТЕЦ-1) й транспортування останнього з м. Львова до м. Дніпра, де виконавець приступить до виконання покладених на нього обов`язків з ремонту. Виконавець зазначив, що умовами договору не передбачені роботи з демонтажу та перевезення електрообладнання до м. Дніпра, але ці умови необхідні для фактичного забезпечення проведення ремонтних робіт та виконання умов договору №01/21-21. Для збереження цілісності та запобігання пошкодженню відповідного статора виконавцю необхідно виготовити візок для транспортування обладнання до м. Дніпра, а з боку замовника вирішити питання щодо передачі ТМЦ (об`єкта ремонту) для вивозу з території ЛМКП "Львівтеплоенерго" ТЕЦ-1 на територію виконавця. Таким чином, виконавець просив надати додатковий час для проведення усіх необхідних підготовчих дій з виготовлення відповідного візка, демонтажу генератора Т 8000/2 та просив повідомити про готовність, з боку позивача, передати обладнання для перевезення до м. Дніпра, оформивши таку передачу та дозволивши вивезення об`єкта ремонту з території замовника.
Отже, виконавець на виконання умов договору проінформував замовника про обставини, що перешкоджають виконанню договору, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
Замовник заперечує факт направлення йому листа № 0302-78 від 03.02.2021, на підтвердження чого надав складену одноособово довідку від 11.05.2022 (т. 2, арк. с. 28) про відсутність надходження на його адресу вказаної кореспонденції.
Місцевим господарським судом зазначено, що складена одноособово позивачем за первісним позовом довідка про відсутність надходження вказаної кореспонденції, в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України, не може вважатись належним та достовірним доказом не направлення позивачу за первісним позовом зазначеного листа та, як наслідок, неотримання його останнім.
При цьому судова колегія апеляційного суду звертає увагу, що позивачем за первісним позовом не заперечується факт отримання інших листів від виконавця, що містяться в матеріалах справи, зокрема листа № 2904-112 від 29.04.2021р., в якому замовника проінформовано про проведення підготовчих робіт, в які входило виготовлення спеціальних засобів для проведення капітального ремонту статора генератора, а саме виготовлення візків для демонтажу даного генератора. Отже, даний лист за своїм змістом є продовженням обговорення питання, розпочатого в листі № 0302-78 від 03.02.2021. При цьому, надаючи відповідь на лист №2904-112 від 29.04.2021р., замовник не висловлює здивування щодо змісту цього листа, у зв`язку з чим судова колегія критично ставиться до тверджень апелянта про неотримання ним листа № 0302-78 від 03.02.2021.
Водночас, беручи до уваги факт відрядження спеціалістів виконавця до м. Львів, ЛМКП "Львівтеплоенерго" відповідно до наказу № 39-вд від 27.01.2021, а також підтверджений замовником факт прибуття 29.01.2021 двох представників виконавця на територію ЛМКП "Львівтеплоенерго", враховуючи той факт, що в подальшому все ж таки було проведено демонтаж та транспортування спірного генератора, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що твердження позивача за первісним позовом стосовно неповідомлення його про необхідність проведення демонтажних робіт та транспортування генератора до м. Дніпра, зокрема й листом № 0302-78 від 03.02.2021, є недоведеними та необґрунтованими.
Також, судова колегія бере до уваги той факт, що відповідно до Графіку виконання робіт сторонами погоджено строк виконання робіт з 01.02.2021 по 31.05.2021 включно.
Однак, незважаючи на узгоджені сторонами строки проведення ремонтних робіт, з урахуванням своєчасного повідомлення виконавцем про обставини, що перешкоджають виконанню договору, а також про заходи, необхідні для їх усунення, замовником передано генератор виконавцю для здійснення ремонту у м. Дніпро лише 08.07.2021, тобто вже після спливу погодженого сторонами строку виконання робіт.
Замовник зазначає, що виконавець виконував роботи на аналогічному обладнанні, яке встановлене поряд із предметом договору. Таким чином, на переконання замовника, виконавець мав вичерпну інформацію про наявність місця в машинному залі котлотурбінного цеху ТЕЦ-1 та умови для виконання ремонту генератора відповідно до спірного договору № 01/21-21 від 19.01.2021. За твердженням замовника, виконавець проводив виконання робіт за аналогічним договором № 09/20-351 від 01.09.2020, а тому до укладення спірного договору прийняв рішення перевезти генератор для ремонту на свою виробничу базу в м. Дніпро, мотивуючи це скороченням термінів виконання робіт, зменшенням затрат на відрядні для своїх працівників та затрат на перевезення необхідного устаткування. 
Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що правовідносини сторін за договором № 09/20-351 від 01.09.2020 жодним чином не впливають на правовідносини сторін за спірним договором. Наявність іншого укладеного договору не може свідчити про те, що всі турбогенератори позивача знаходяться в одному місці чи в одному приміщенні. Виконання робіт на аналогічному обладнанні не може свідчити про обізнаність виконавця про наявність/відсутність місця в машинному залі котлотурбінного цеху ТЕЦ-1.
З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що передаючи об`єкт на ремонт після закінчення строку виконання робіт, позивач за первісним позовом в повній мірі усвідомлював неможливість виконання робіт у межах погодженого строку, та, як наслідок, повністю усвідомлював всі спричинені своїми діями наслідки.
Відповідно до п. 2.4 договору в разі появи обставин, що зумовлюють необхідність перевищення договірної ціни, виконавець протягом 3 робочих днів з дня появи цих обставин повідомить замовника і приступить до виконання робіт лише після одержання відповідного дозволу на продовження робіт і підписання додаткової угоди до договору, що враховує ці зміни.
Виконавець зобов`язується повідомляти замовника про усі обставини, які можуть загрожувати якості робіт, належності експлуатації об`єкту робіт; своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу (п. 4.4.3 та п. 4.4.4 договору).
Підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника:
1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;
2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;
3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи (ч. 1 ст. 847 Цивільного кодексу України).
У ході проведення дефектації генератора, комісія відповідача дійшла висновку, що ротор генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" потребує капітального ремонту.
Після чого, виконавець звернувся до замовника з листом № 1005/25 від 07.09.2021 (т. 1 арк. с. 98), в якому зазначив, що у ході проведення дефектації генератора, комісія прийшла до висновків, що ротор генератора ст. № 3 Т-8000/2 "Bergman-Berlin" потребує капітального ремонту згідно ТУ У 250-213-16.001-2000. Тому просив відрядити до м. Дніпра, ремонтна база ТОВ ВКФ "Електропромремонт", спеціаліста ТЕЦ-1 для остаточного вирішення питання з приводу виконуваного обсягу ремонту ротора генератора.
Пізніше, виконавець направив замовнику лист № 11256 від 27.09.2021 (т. 1 арк. с. 103), яким повідомив, що у ході робіт та детальному огляді ротора турбогенератора комісія ТОВ ВКФ "Електропромремонт" було складено перелік робіт щодо потреби капітального ремонту, про що ЛМКП "Львівтеплоенерго" ТЕЦ-1 було повідомлено 10.09.2021. Однак, у ході перемовин з замовником, з`ясувалось, що ЛМКП "Львівтеплоенерго" ТЕЦ-1 не має змоги робити капітальний ремонт, тому ТОВ ВКФ "Електропромремонт" пропонує розглянути середній ремонт ротора турбогенератора, вартість якого буде складати 200   000,00 грн. з ПДВ, але який не підлягає гарантійним зобов`язанням, оскільки дані роботи не гарантують довгострокову та безперебійну роботу ротору генератора Т 8000/2, зав. №600102.
Також, листом № 1110-217 від 11.10.2021 (т. 1 арк. с. 38) виконавець повідомив замовника, що під час виконання робіт по ремонту обмотки статора турбогенератора Т8000/2, зав. № 600102, було вибірково виконано випробування елементарних провідників транспозиційної обмотки статора. Випробування ізоляції елементарних провідників стрижнів транспозиційної обмотки статора виконано на стрижнях взятих із різних пазів по окружності розточки статора в кількості 3 % від загальної кількості стрижнів. Під час подачі випробної напруги 100 В/провідник зауважень, а саме замикання в місцях переплетіння транспозиційних елементарних провідників не виявлено. Відповідно до вище описаного процесу та результату випробувань можливо зробити висновок про те, що елементарні провідники транспозиційної обмотки статора придатні для подальшої експлуатації із заміною елементарних провідників тільки пошкоджених секцій, однак зауважив наступне. Під час підготовки стрижнів обмотки статора для проведення перед ремонтних випробувань виявлено наступне. Слюдинітова ізоляція між елементарними провідниками в місцях їх вигинання розшаровується із за довготривалої експлуатації та втрати сполучного компоненту. Елементарні провідники обмотки після їх розпаювання приходять в непридатність для повторного зпаювання, це пов`язано із тим, що переріз елементарного провідника є не великий, а саме спаювання виконано твердим припоєм ПСр-45, температура плавлення якого висока і під час розпаювання відбувається відгортання частини елементарного провідника. Дані два спостереження не дають можливості провести повноцінні випробування ізоляції елементарних провідників і впевнитись у відсутності замикань. Для відновлення працездатності статора турбогенератора можливі 2 варіанта подальшого розвитку ремонту, а саме:
- першим варіантом є відновлення стрижнів обмотки статора із використанням старого проводу без заміни ізоляції транспозиційних елементарних провідників, але із заміною міжвиткової та корпусної ізоляції стрижнів та частковим відновленням пошкоджених стрижнів. Без проведення випробувань ізоляції транспозиційних елементарних провідників усіх стрижнів, але з проведенням випробувань міжвиткової та корпусної ізоляції усіх стрижнів на кожному етапі ремонту;
- другим варіантом є виготовлення нових стрижнів із нового проводу по даним дефектування. З проведенням випробувань в повному об`ємі. Питання ремонту складне, як з технічної сторони так і з матеріальної, так при прийняті першого варіанту можливі ризики передчасного виходу із ладу обмотки статора тому, що не відбувається повний контроль ізоляції елементарних провідників і брати на себе гарантійні зобов`язання в повному обсязі, у цьому випадку, відповідач не бажає, а при прийняті другого варіанту змінюється фінансова складова та подовжується строк виконання робіт при цьому гарантійні зобов`язання залишаються в повному обсязі відповідно до пунктів договору на виконані роботи. Для вирішення питання подальшого ремонту статора турбогенеретора необхідно визначитися із варіантом виконання ремонтних робіт.
Виконавець зазначає, що направив замовнику лист № 0911-203 від 09.11.2021 (т. 1 арк. с. 109-110), в якому повідомив, що на підставі виявлених дефектів, методів їх усунення та нормативно-технічних документів спеціалісти ТОВ ВКФ "Електропромремонт" вважають необхідним виконання ремонту турборотора Т 8000/2 в об`ємі капітального відповідно до ТУ У 25021316.001-2000 "Машини електричні і їх окремі складові частини. Ремонт" із подовженням строку ремонту. Найменування робіт: Турборотор Т 8000/2, рем № 21156, вартістю 2   500   000,00 грн. з ПДВ; строк виконання з моменту погодження робіт - 150 календарних днів. Оплата: 30 % передплата. Гарантія - 18 місяців, при дотриманні правил технічної експлуатації. Виконавець зазначив, що у випадку не виконання додаткових робіт ТОВ ВКФ "Електропромремонт" не зможе надати гарантійні зобов`язання на виконані роботи та просив замовника погодити вартість додаткових робіт, а також збільшити строк ремонту.
Виконавець направив позивачу лист № 11325 від 16.11.2021 (т. 1, арк. с. 41), в якому зазначив, що в ході робіт та детальному огляді турбогенератора комісією ТОВ ВКФ "Електропромремонт" було складено перелік робіт щодо потреби капітального ремонту ротора та статора, про що ЛМКП "Львівтеплоенерго", ТЕЦ-1 повідомлялось неодноразово. Але у ході перемовин не було досягнуто взаємного рішення з цього приводу. Тому виконавець повідомив, що усі роботи з ремонту турбогенератора призупинено до вирішення спірних питань з капітального ремонту турбогенератора Т 8000/2, зав. № 600102.
Виконавець вказує, що листом № 13425 від 30.11.2021 (т. 1, арк. с. 44) направив замовнику кошторис на послуги з капітального ремонту турбогенератора типу Т-8000/2 "Bergman-Berlin".
Також, листом № 12456 від 07.12.2021 (т. 1, арк. с. 45) виконавець повідомив замовника, що відповідно до договору № 01/21-21 від 19.01.2021 у ТОВ ВКФ "Електропромремонт" знаходиться турбогенератор Т 8000/2, зав. № 600102; 30.11.2021 було надіслано лист-повідомлення № 13425 та кошторис на виконання капітального ремонту статора турбогенератора Т 8000/2, зав. № 600102. Станом на 07.12.2021 відповідь відносно кошторису та подальших робіт не отримано.
Виконавець зазначає, що направив позивачу лист № 0401-227 від 04.01.2022 (т. 1, арк. с. 46), в якому зазначив, що в листі вих. № 1110-217 від 11.10.2021 описано стан ізоляції обмотки статора та варіанти відновлення технічного стану генератора Т8000/2, зав. №600102. Оскільки дія строку ремонту підійшла до завершення, просив надати кінцеву відповідь щодо подальшого ремонту статора генератора Т8000/2, зав. № 600102. Зазначив, що доцільнішим є заміна старих стрижнів на виготовлені стрижні із нового проводу по даним дефектування, з проведенням випробувань в повному об`ємі. В такому випадку виконавець матиме можливість надати, відповідно до договору, гарантійні зобов`язання. При цьому, додатково необхідно погодити матеріальні затрати та часову складову. Додатково виконавець повідомив, що можливо виконати роботи без заміни мідного проводу із збереженням старої ізоляції транспозиційних витків, але із заміною міжвиткової та корпусної ізоляції стрижнів. В такому випадку гарантійні зобов`язання за договором виконавець надати не зможе. Також, в такому випадку є необхідність у збільшенні строку виконання робіт. Нести гарантійну відповідальність за стан ізоляції після відновлення стрижнів обмотки статора із використанням старого проводу без заміни ізоляції транспозиційних елементарних провідників не доцільно, оскільки при виході із ладу обмотки статора в гарантійний період довести можливість виникнення такої ситуації через замикання транспозиційних елементарних провідників не є можливим. При непогоджені питання, виконавець готовий відправити статор генератора, із частково демонтованою обмоткою (60 %), та ротор замовнику після компенсації затрат на виконані роботи.
З викладеного вбачається, що виконавець на виконання умов договору, неодноразово повідомляв замовника про виявлення необхідності проведення додаткових робіт та про обставини, які загрожують якості робіт, належності експлуатації об`єкта робіт тощо, а також про необхідність перегляду строків виконання робіт.
Відповідно до п. 4.2.2 договору замовник зобов`язується сприяти виконавцю у виконанні робіт.
Перегляд строків виконання робіт може здійснюватись, зокрема, при виникненні обставин, що не залежать від виконавця, перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, за умови, якщо виконавець без затримки письмово сповістив замовника про виникнення таких обставин (п. 3.2 договору).
Відповідно до п. 3.3 договору обставинами, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені договором строки, що не залежать від виконавця і дають право на перегляд сторонами цих строків, є такі:
- форс-мажор;
- за які відповідає замовник (відсутність коштів для фінансування, затримка у виконанні зобов`язань, зміна або поява додаткових робіт);
- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від виконавця обставинами.
Терміни виконання робіт можуть бути зміненні у випадках, передбачених п. 3.3 цього договору (п. 3.4 договору).
Рішення сторін про перегляд строків виконання робіт оформляється додатковою угодою, що є невід`ємною частиною договору (п. 3.5 договору).
Судова колегія звертає увагу, що доказів погодження сторонами проведення додаткових робіт, а також доказів продовження строку виконання робіт сторонами до суду на надано.
Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що зволікання із проведенням демонтажних робіт та транспортування генератора до м. Дніпра, що є обставиною, яка перешкоджає виконанню договору, за відсутності на підприємстві замовника місця виконання робіт, непогодження замовником виявлених додаткових робіт, невиконання яких загрожує якості робіт та належності експлуатації об`єкта робіт, а також не продовження строків виконання робіт, не є обставинами, за які несе відповідальність виконавець.
Натомість, відповідно до п. 3.3 договору, обставинами, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені договором строки, що не залежать від виконавця і дають право на перегляд сторонами цих строків, є такі, за які відповідає замовник, зокрема затримка у виконанні зобов`язань та поява додаткових робіт.
З огляду на викладене та з урахуванням своєчасного повідомлення виконавцем про обставини, що перешкоджають виконанню договору, а також про заходи, необхідні для їх усунення, замовником фактично передано об`єкт для ремонту після закінчення погодженого сторонами строку виконання робіт, враховуючи те, що після виявлення необхідності проведення додаткових робіт, невиконання яких загрожує якості робіт та належності експлуатації об`єкта робіт, замовником жодних дій спрямованих на погодження таких робіт не вчинено, а також, враховуючи те, що усвідомлюючи в повній мірі неможливість виконання робіт в межах погодженого строку, замовником не погоджено продовження строку виконання робіт, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що в даному випадку, вина виконавця у порушенні зобов`язання відсутня. Виконавець, в даному випадку, вжив всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання.
При цьому, судом першої інстанції правильно зазначено, що відповідно до ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.
Таким чином, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, факт невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язання та заподіяними збитками.
Позивач за первісним позовом просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом збитки у розмірі 3 357 101, 18 грн.
Свої вимоги позивач за первісним позовом обґрунтовує тим, що в діючих тарифах на виробництво теплової енергії на ТЕЦ-1 ЛМКП "Львівтеплоенерго" не передбачено використання покупної електричної енергії в межах ТЕЦ, оскільки ТЕЦ-1 спроможна самостійно перекривати потреби на технологічні потреби в електричній енергії І класу. Фактична робоча потужність турбогенератора ст. № 3 до ремонту становила 4,5 МВт, і оскільки ремонт турбогенератора мав бути завершений до 31.05.2021, ця потужність враховувалася при плануванні виробництва електричної енергії для розрахунку тарифів на виробництво теплової енергії. З огляду на те, що в обумовлений термін ремонт турбогенератора ст. № 3 не був завершений і турбогенератор не був введений в роботу, наявної електричної потужності ТЕЦ-1 було недостатньо для покриття власних електричних потреб станції і дефіцит потужності ТЕЦ змушена була компенсувати покупною електроенергією І класу, що не передбачалося діючим тарифом. Відсутність технічного обладнання у вигляді генератора ст. № 3 "Bergam-Berlin" Т-8000/2 ТЕЦ-1, за допомогою якого вироблялась електрична енергія, спричинило відповідні збитки.
При цьому, позивачем за первісним позовом не надано доказів відсутності на його підприємстві інших турбогенераторів.
Натомість, за твердженням позивача за первісним позовом, демонтаж та транспортування генератора ст. № 3 було проведено після доставки на ТЕЦ-1 статора генератора ст. № 4, ремонт якого був завершено.
Відтак позивачем за первісним позовом не надано жодних належних та достовірних доказів, які свідчать про факт заподіяння йому збитків.
Також позивачем за первісним позовом не надано суду і будь-яких належних та достовірних доказів, в тому числі первинних документів, якими б підтверджувався розмір заявлених збитків.
У зв`язку з цим, судова колегія вважає заявлений позивачем за первісним позовом до стягнення розмір збитків недоведеним та необґрунтованим.
Як зазначено вище, для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.
Стягнення збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності. При цьому, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
З огляду на викладене, оскільки позивачем за первісним позовом не доведено наявність вини виконавця у порушенні зобов`язання, наявності причинного зв`язку між поведінкою виконавця та завданою шкодою, а також належними та достовірними доказами не доведено факту заподіяння йому збитків та їх розміру, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків у розмірі 3   357   101,18 грн. є необґрунтованими та недоведеними, а отже такими, що не підлягають задоволенню.
Щодо вимоги про стягнення пені за первісним позовом
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч. ч. 4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).
Договором передбачено стягнення пені за прострочення виконання зобов`язання.
Відповідно до п. 7.1 договору, у випадку порушення встановленого даним договору терміну здачі робіт зі своєї вини виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі однієї облікової ставки НБУ від вартості невиконаних, неякісно виконаних, несвоєчасних зданих робіт, об`єкта.
Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства (ч. 1 ст. 180 Господарського кодексу України).
З аналізу п. 7.1 договору вбачається, що сторони, підписуючи спірний договір, погодили, що відповідальність у вигляді сплати неустойки за порушення встановленого даним договору терміну здачі робіт наступає у разі, якщо таке порушення сталося з вини виконавця.
Як зазначено вище, судова колегія погодилася з висновком місцевого господарського суду, що в даному випадку, вина відповідача за первісним позовом у порушенні встановленого договором терміну здачі робіт відсутня.
Таким чином, судова колегія також погоджується і з висновком суду першої інстанції, нарахування позивачем за первісним позовом пені є необґрунтованим та безпідставним, у зв`язку з чим первісні позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Господарський суд зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.97 N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до пункту 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94, пункт 29).
У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини також зазначено, що вимога щодо обґрунтованості рішень не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
Тому судова колегія вважає за необхідне відзначити, що інші доводи та міркування учасників справи судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що заявлені позивачем за первісним позовом вимоги є необґрунтованими, не доведеними та безпідставними, у зв`язку із чим не підлягають задоволенню в повному обсязі.
Щодо суми основного боргу за зустрічним позовом
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України).
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).
Як вказано вище, 25.08.2021 між сторонами було підписано та скріплено їх печатками Акт приймання виконаних робіт № 21156/1 за серпень 2021 року на суму 91   265,90 грн. з ПДВ (т. 1 арк. с. 142-145) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрати за серпень 2021 року (форма КБ-3) на суму 91   265,90 грн. з ПДВ (т. 1 арк. с. 146).
Вказаний акт та довідка підписані сторонами без жодних зауважень чи заперечень.
При цьому, судова колегія звертає увагу, що у відповідності до ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Розділом 2 договору сторони погодили вартість робіт та порядок розрахунків.
Так, у відповідності до п. 2.1. договору вартість обладнання та робіт, які підлягають виконанню визначаються Договірною ціною.
Договірна ціна робіт визначена на основі локальних кошторисів, представлених замовником (п. 2.2. договору).
Вартість робіт складає 1   089   000,00 грн. з ПДВ (один мільйон вісімдесят дев`ять тисяч грн. 00 коп. з ПДВ). Договірна ціна є твердою (п. 2.3. договору).
В п. 6.1 договору сторони узгодили, що оплата робіт здійснюється після їх виконання та підписання сторонами Акту здачі-приймання виконаних робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту підписання Акту.
Виходячи з аналізу зазначених та інших положень договору, судова колегія дійшла висновку, що сторони в договорі не передбачили попередню оплату виконаної роботи або окремих її етапів. Отже, зобов`язання замовника щодо оплати виконавцю обумовленої договором ціни настає тільки після остаточної здачі всього об`єму робіт, передбачених договором, чого в даному випадку не відбулось та матеріалами справи не підтверджено.
Статтею 848 Цивільного кодексу України передбачені випадки, з настанням яких підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.
Однак, судова колегія зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази розірвання сторонами спірного договору, відповідні вимоги про розірвання спірного договору не заявлені сторонами також в межах даної судової справи.
При цьому, судова колегія зазначає, що не може вважатися розірванням спірного договору направлення замовником виконавцю листа № 01-5357 від 13.05.2021р., в якому ЛМКП "Львівтеплоенерго" повідомляє ТОВ ВКФ "Електропромремонт" про припинення договору № 01/21-21 від 19.01.2021р., оскільки одностороння відмова від договору умовами цього договору не передбачена.
Так, згідно з п. 10.4. договору, даний договір може бути розірваним лише за згодою сторін. Сторона, що прийняла рішення про зупинення робіт або розірвання договору повідомляє письмову іншу не менше ніж за 15 днів до вступу в дію такого рішення, і якщо протягом цього строку обставини, що зумовили прийняття такого рішення не змінились, сторона, що проявила ініціативу, має право розірвати договір у встановленому законодавством порядку.
Згідно з ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Аналогічна за змістом норма міститься у ч. 7 ст. 193 ГПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.    
Крім цього, подальші дії сторін щодо прийняття виконаних робіт та листування з метою узгодження обсягу та вартості підрядних робіт свідчать про усвідомлення ними чинності договору та намагання його виконання.
Отже, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного, зробленого без з`ясування всіх істотних обставин справи, висновку про правомірність зустрічних позовних вимог щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом основного боргу у розмірі 91   265,90 грн., а тому ухвалене в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.
За таких обставин, оскільки спірним договором не передбачено оплату окремих етапів робіт, а матеріали справи не містять доказів розірвання цього договору, судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми боргу у розмірі 91   265,90 грн. є необґрунтованими, а отже такими, що не підлягають задоволенню.
Щодо суми пені, 3 % річних та інфляційних втрат за зустрічними позовними вимогами
Відповідно до п. 7.2 договору у випадку прострочення строків здійснення платежів замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі однієї облікової ставки НБУ від несвоєчасно перерахованої суми за кожен день прострочення оплати за весь період прострочення.
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Позивач за зустрічним позовом нарахував та просив стягнути з відповідача пеню у розмірі 4   156,93 грн. за період з 24.09.2021 по 24.03.2022, а також 3 % річних за період з 24.09.2021 по 03.05.2022 у розмірі 1   665,27 грн. та інфляційні втрати за період з жовтня 2021 року по березень 2022 року у розмірі 9   163,01 грн.
У відповідності до здійснених власних розрахунків місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність зустрічних позовних вимог в частині стягнення пені у розмірі 4   135,68 грн., 1   657,77 грн. 3 % річних та 9   163,01 грн. інфляційних втрат.
Однак, судова колегія зауважує, що позовні вимоги про стягнення пені, процентів річних та інфляційних втрат є нерозривно пов`язаними із сумою основної заборгованості та фактично похідними від такої вимоги.
Отже, враховуючи висновки судової колегії щодо безпідставності позовних вимог за зустрічним позовом в частині стягнення суми основного боргу у розмірі 91   265,90 грн., то у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом в частині стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат також слід відмовити.
Щодо визнання зобов`язання припиненим за зустрічними позовними вимогами
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом (ч. 1 ст. 598 Цивільного кодексу України).
Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (ч. 2 ст. 598 Цивільного кодексу України).
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України).
Господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами (ч. 1 ст. 202 Господарського кодексу України).
Позивач за зустрічним позовом, як на підставу своїх позовних вимог посилається на положення ст. 202 Господарського кодексу України та ст. 607 Цивільного кодексу України, відповідно до яких зобов`язання припиняється неможливістю його виконання.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 205 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється неможливістю виконання у разі виникнення обставин, за які жодна з його сторін не відповідає, якщо інше не передбачено законом.
Зобов`язання припиняється неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає (ч. 1 ст. 607 Цивільного кодексу України).
Обставини, які викликають неможливість виконання, можуть бути як юридичними (заборона певної діяльності), так і фактичними (загибель індивідуально визначеної речі, яка мала б бути об`єктом виконання). Головна умова полягає в тому, що за такі обставини не буде відповідати жодна із сторін зобов`язання.
Оскільки ст. 607 Цивільного кодексу України регулює відносини між кредитором і боржником, неможливість виконання як підстава припинення зобов`язання означає відсутність у даного конкретного боржника (втрату боржником) можливості виконати зобов`язання.
Стаття 607 Цивільного кодексу України застосовується тільки у випадках, коли відповідно до чинного законодавства за неможливість виконання, що настала, не відповідає жодна із сторін. Неможливість виконання може бути викликана загибеллю майна, що є предметом зобов`язання внаслідок дії непереборної сили (зокрема, загибеллю нерухомого майна, урожаю сільськогосподарських культур тощо), перешкодами для виконання зобов`язання, що виникли в результаті дії непереборної сили, та іншими обставинами, за яких при виявленні належної дбайливості боржник не в змозі виконати зобов`язання (в зв`язку з дією непереборної сили, простого випадку або діями чи бездіяльністю іншої сторони зобов`язальних правовідносин). Саме така неможливість виконання мається на увазі в тих положеннях Цивільного кодексу, де використовується поняття неможливості виконання.
Відповідно до ч. 1 ст. 850 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.
Відповідно до п. 3.2 договору перегляд строків виконання робіт може здійснюватись, зокрема, при виникненні обставин, що не залежать від виконавця, перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, за умови, якщо виконавець без затримки письмово сповістив замовника про виникнення таких обставин.
В той же час, згідно з п. 3.3 договору обставинами, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені договором строки, що не залежать від виконавця і дають право на перегляд сторонами цих строків, є такі, за які відповідає замовник, зокрема затримка у виконанні зобов`язань та поява додаткових робіт.
Замовник зобов`язується сприяти виконавцю у виконанні робіт (п. 4.2.2. договору).
Як встановлено вище, в даному випадку підставами, які призвели до порушення строку виконання робіт, а також які призвели до зупинення виконання робіт за договором є зволікання замовника із проведенням демонтажних робіт та транспортування генератора до м. Дніпра, що є обставиною, яка перешкоджала виконанню договору, за відсутності на підприємстві замовника місця виконання робіт, непогодження замовником виявлених додаткових робіт, невиконання яких загрожує якості робіт та належності експлуатації об`єкту робіт, а також не продовження строків виконання робіт, не зважаючи на своєчасне повідомлення виконавцем про всі виявлені обставини, що перешкоджають виконанню договору.
Оскільки судом встановлено, що в даному випадку, відповідальність за неможливість виконання зобов`язання з ремонту спірного об`єкта, несе замовник, то об`єктивна неможливість виконання зобов`язання з ремонту об`єкта відсутня, оскільки можливість відновлення, продовження та закінчення такого ремонту напряму залежить від свідомих дій замовника.
Враховуючи викладене, положення ч. 1 ст. 205 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 607 Цивільного кодексу України не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
В той же час, судова колегія зазначає, що правове значення при вирішенні спору між сторонами має і обраний позивачем спосіб захисту.
Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом (ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України).
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України).
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально - правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7)припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Стаття 20 Господарського кодексу України також передбачає відповідні способи захисту цивільних прав та інтересів шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Системний аналіз вказаних законодавчих норм у сукупності дозволяє дійти висновку про те, що господарюючий суб`єкт має право на судовий захист своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів у спосіб, визначений законом.
З аналізу норм ч. 1 ст. 15 та ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України вбачається, що правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Верховенство права, як основоположний принцип судочинства, визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту.
За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя.
Статтею 13 (право на ефективний засіб юридичного захисту) Конвенції передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення від 09.12.2010 у справі "Буланов та Купчик проти України", яке набуло статусу остаточного 09.03.2011, зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право звернутися до суду з будь-якою вимогою щодо своїх цивільних прав та обов`язків. У такий спосіб здійснюється "право на суд", яке відповідно до практики Суду включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення у справі "Кутій проти Хорватії" (Kutit v Croatia), N 48778/99, пункт 25, ECHR 2002-II).Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення від 09.12.2010 у справі "Буланов та Купчик проти України", яке набуло статусу остаточного 09.03.2011, зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право звернутися до суду з будь-якою вимогою щодо своїх цивільних прав та обов`язків. У такий спосіб здійснюється "право на суд", яке відповідно до практики Суду включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення у справі "Кутій проти Хорватії" (Kutit v Croatia), N 48778/99, пункт 25, ECHR 2002-II).
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.05.80 в справі "Артіко проти Італії" (пункт 35), рішення від 30.05.2013 в справі "Наталія Михайленко проти України" (пункт 32) визначає, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних.
Зобов`язання, що виникли між сторонами за спірним договором, за своєю правовою природою є двосторонніми, взаємними.
Позивач за зустрічним позовом просить суд визнати зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю виробничої комерційної фірми "Електропромремонт" за договором № 01/21-21 від 19.01.2021 припиненими.
Тобто, позивач за зустрічним позовом просить суд припинити лише його зобов`язання у двосторонніх правовідносинах, які виникли між сторонами внаслідок укладення договору № 01/21-21 від 19.01.2021.
Слід зазначити, що припинення зобов`язання однієї із сторін двостороннього зобов`язання, призведе до правової невизначеності у суб`єктивних правах та інтересах іншої сторони такого зобов`язання, що в свою чергу призведе до порушення принципів добросовісності, розумності та справедливості.
З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що обраний позивачем за зустрічним позовом спосіб захисту, зокрема, шляхом припинення зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю виробничої комерційної фірми "Електропромремонт" за договором № 01/21-21 від 19.01.2021 не є належним та ефективним, а також таким, що призведе до повного та справедливого відновлення порушених прав та законних інтересів позивача за зустрічним позовом, не створюючи при цьому правової невизначеності у суб`єктивних правах та інтересах іншої сторони спірного зобов`язання.
Таким чином, зустрічний позов у частині визнання зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю виробничої комерційної фірми "Електропромремонт" за договором № 01/21-21 від 19.01.2021 припиненим, задоволенню не підлягає.
Окремо суд звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 848 Цивільного кодексу України, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.
Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров`ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов`язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків (ч. 2 ст. 848 Цивільного кодексу України).
З викладеного вбачається, що ст. 848 Цивільного кодексу України передбачено право (ч. 1) та обов`язок (ч. 2) виконавця робіт відмовитися від договору підряду у зв`язку із настанням відповідних обставин.
Тобто відмова виконавця/підрядника від договору, створює такий юридичний наслідок як розірвання договору, який, в свою чергу, призведе до припинення у сторін зобов`язань за ним.
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду, що в даному випадку, розірвання спірного договору, буде належним способом захисту, який в повній мірі відновить порушені права та законні інтереси виконавця, не створюючи при цьому правової невизначеності у суб`єктивних правах чи інтересах замовника.
Окремо судова колегія апеляційного суду ще має зазначити про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Так, при дослідженні матеріалів справи судовою колегією апеляційного суду з`ясовано, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2022р. у справі №   904/658/22 ухвалене суддею Ярошенко В.І. Разом з тим, вказане рішення суду не містить підпису судді Ярошенко В.І.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, зокрема, якщо судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні.
Таким чином, апеляційним судом встановлено обставину, яка є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції у зв`язку із порушенням норм процесуального права, отже рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.
Підсумовуючи усе вищевикладене, судова колегія констатує, що, зважаючи допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2022 р. у справі №   904/658/22 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким, у відповідності до встановлених вище обставин, у задоволенні як первісного позову Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго", так і зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт" має бути відмовлено. 
Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України та виходячи з результатів апеляційного перегляду справи, судові витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову слід покласти на Львівське міське Комунальне підприємство "Львівтеплоенерго", судові витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову слід покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт", судові витрати по сплаті апелянтом судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 7   441,89 грн. слід покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт".
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2022 р. у справі №   904/658/22 – задовольнити частково. 
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2022 р. у справі №   904/658/22 – скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні первісного позову Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго" – відмовити.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покласти на Львівське міське Комунальне підприємство "Львівтеплоенерго".
У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт" – відмовити.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт".
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича комерційна фірма "Електропромремонт" на користь Львівського міського Комунального підприємства "Львівтеплоенерго" судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 7   441,89 грн.
Видачу наказу згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 11.05.2023 року.

Головуючий суддя                                                                                      А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                               В.Ф. Мороз 

Суддя                                                                                                             Л.А. Коваль