КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

Апеляційне провадження:                                                                  Доповідач - Кулікова С.В.
 № 22-ц/824/6981/2023  

 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                          Справа № 761/151110/22
 
11 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді    - Кулікової С.В.
суддів                          - Олійника В.І. 
                                     -  Сушко Л.П.
при секретарі              -  Кіпрік Х.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Четвертака Костянтина Сергійовича на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 січня 2023 року, ухваленого під головуванням судді Романишеної І.П., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-
в с т а н о в и в:
У серпні 2022 року  ОСОБА_1  звернувся до ТОВ «ДТЕК» з позовомпро скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, в якому просив суд:
- скасувати наказ ТОВ «ДТЕК» № 57-к від 01.07.2022 року про звільнення          ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді менеджера у безпосередньому підпорядкуванні директору з інновацій з 01.07.2022 року;
- стягнути з ТОВ «ДТЕК» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що листом ТОВ «ДТЕК» від 22.06.2022 року, позивача було повідомлено про зміни в істотних умовах праці, а саме: визначено робоче місце з 01.07.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 , офісна будівля ВП «Бурштинська ТЕС» АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО», з метою забезпечення більш безпечних умов праці на території України відносно м. Київ та реалізації проектів Дирекції з інновації. У своєму листі від 27.06.2022 року позивач, надав відповідь на вказаний лист-повідомлення відповідача, зазначивши, що не відмовляється від зміни істотних умов праці, проте згодом отримав на свою електронну пошту повідомлення та наказ про звільнення через відмову від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, з посиланням на п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. 
Позивач, вважає, що спірний наказ є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки зміни в організації виробництва і праці фактично не впроваджувалися, тому відповідач не мав права змінити істотні умови праці.
Наголошував, що він не відмовлявся від продовження роботи при змінених умовах праці. При цьому, зазначив, що з повідомлення про зміну істотних умов праці не вбачається, які саме зміни виробництва і праці відбулись, з наказом про внесення змін позивача ознайомлено не було, так само, і не ознайомлено його з наказом «Про зміну істотних умов праці» від 22.06.2022 року № 56-К. Також з повідомлення про зміну істотних умов праці не зрозуміло, чи забезпечить компанія позивача та його сім`ю належним рівнем безпеки і здоровими умовами праці.
Посилаючись на наведене, позивач просив позов задовольнити.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 17 січня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «ДТЕК» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмолено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник позивача ОСОБА_1 адвокат Четвертак К.С. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 27 січня 2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначав, що  зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки у тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни фактично не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці. Однак, судом не була досліджена ця обставина про наявність змін в організації виробництва відповідача на предмет законності, що призвело до прийняття незаконного рішення.
Вказував, що суд дійшов до помилкового висновку, що позивач відмовився від продовження роботи, оскільки у листі «Щодо зміни істотних умов праці» від 27.06.2022 року позивач зазначив, що продовжує виконувати свою роботу у дистанційному режимі, як це було погоджено між ним і керівництвом.
Також вказував, що суд дійшов помилкового висновку, що зміна в організації праці відбулася для забезпечення належних, безпечних і здорових умов праці позивача, на яких він наполягав.
Посилався на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що дистанційний режим роботи між позивачем та відповідачем не погоджений.
ОСОБА_1 та його адвокат Четвертак К.С. в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належно, адвокат Четвертак К.С. надіслав клопотання про відкладення розгляду справу, посилаючись на те, що він немає можливості прибути у судове засідання, так як приймає участь у Бюро економічної безпеки України приймає участь у невідкладних слідчих діях, де участь захисника є обов`язковою.
Розглянувши дане клопотання, колегія суддів виходячи з відсутності доказів на підтвердження участі адвоката Четвертака К.С. 11.04.2023 року у слідчих діях та враховуючи положення ч. 2 ст. 372 ЦПК України, вважала за можливим розглянути справу за відсутності сторони позивача.
Представник відповідача також в судове засідання не з'явився, відповідач був належно повідомлений про час та місце розгляду справу, однак не забезпечив явку представника в судове засідання. 
Враховуючи положення ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважала можливим провести розгляд справи за відсутності представника відповідача. 
При цьому, слід зазначити, що  представник ТОВ «ДТЕК» адвокат Поцеловкіна О.В. о 13 год. 05 хв. подала на прийом громадян клопотання про поновлення строку для подачі відзиву та відзив, який було передано головуючому судді о 13 год. 20 хв., тобто після судового засідання, тому не приймаються колегією суддів до уваги.
Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В., перевіривши матеріали справи та рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що  наказом № 56-к від 22.06.2022 року «Про зміну істотних умов праці» у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, у порядку ст. 32 КЗпП України та на підставі п. 2 ст. 3 Закону України № 2136-ІХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено з 01.07.2022 року ОСОБА_1 менеджеру у прямому підпорядкуванні директору з інновацій робоче місце за адресою: м. Бурштин, Івано-Франківської області, офісна будівля ВП «Бурштинська ТЕС» АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО».
Відповідач листом від 22.06.2022 року повідомив позивача про зміну істотних умов праці, а саме: визначення з 01.07.2022 року робочого місця позивача за адресою: АДРЕСА_1 , офісна будівля ВП «Бурштинська ТЕС» АТ «ДТЕК Західенерго», з метою забезпечення більш безпечних умов праці на території України відносно м. Київ та реалізації проектів Дирекції з інновацій, за які Позивач відповідає в рамках своєї трудової діяльності: 3D-друку: супровід процесу друку 3D-запчастин відповідно до зібраного каталогу, проведення тематичних зустрічей та воркшопів з 3D-сканування та 3D-друку для співробітників виробничих підприємств; Супроводу поточних пілотних інноваційних проектів (горизонт 1) до стадії завершення та оцінки результатів (EYEPASS, Limpid Technology, Disruptive Technologles, EVE.calls).
30.05.2022 року всі працівники ТОВ «ДТЕК» отримали на свою електронну пошту повідомлення про відновлення роботи київських офісів.
06.06.2022 року ТОВ «ДТЕК» електронною поштою отримало повідомлення від ОСОБА_1 щодо його невиходу на роботу в офіс, оскільки позивач отримав статус «тимчасовий захист» від Королівства Нідерландів» на один рік та бажає працювати дистанційно поза межами України.
Листом від 22.06.2022року № 01/6-26/2022 ТОВ «ДТЕК» повідомило позивача про необхідність працювати відповідно до «Графіку дистанційної роботи», а також проінформувало, що ні чинним законодавством, ні Наказом № 03-ОД не передбачено право працівника самостійно без погодження з керівником визначати режим роботи та не виходити в офіс всупереч встановленому у компанії графіку.
27.06.2022року відповідач отримав пояснення позивача щодо його прогулів в період з 06.06.2022 року по 08.06.2022 року та 15.06.2022 року по 17.06.2022 року, які він обґрунтовував страхом повертатися в Київ, у зв`язку з обстрілами об`єктів, які знаходяться недалеко від офісу Компанії та неможливістю лишити неповнолітніх дітей без нагляду, оскільки дружина перебувала в Україні з 05.06.2022 року по 19.06.2022 року.
З огляду на побоювання позивача повертатися до міста Києва, відповідач, з метою створення безпечних умов праці прийняв рішення змінити ОСОБА_1 робоче місце для надання можливості працювати над інноваційними проектами за адресою:  АДРЕСА_1 , офісна будівля ВП «Бурштинська ТЕС» АТ «ДТЕК Західенерго».
Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК" № 57-к від 01.07.2022 року звільнено ОСОБА_1 , з огляду на відмову позивача від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці на підставі п. 6 ч.1 ст. 36 КЗпП України.
Роботодавцем вчинялися активні дії, котрі були спрямованні на отримання волевиявлення позивача стосовно отримання згоди, або заперечення стосовно зміни істотних умов праці, зокрема, відповідач направляв відповідне повідомлення про зміну істотних умов праці від 22.06.2022 року, на яке відповідач 27.06.2022 року надав свою письмову відповідь, зі змісту якої вбачається, що останній має намір продовжувати роботу дистанційно за межами України, що було правомірно розцінено позивачем, як відмова від змін в істотних умовах праці, що є наслідком застосування п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правомірно розцінив відсутність позивача на робочому місці, як відмову від зміни істотних умов праці та правомірно видав наказ про звільнення.
Такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на нормах матеріального та процесуального права.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до статті 141 КЗпП України роботодавець повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.
Відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Відповідно до Прикінцевих Положень Кодексу законів про працю України ( Глава XIX пункт 2) під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Відповідно до статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану роботодавець має право перевести працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди (крім переведення на роботу в іншу місцевість, на території якої тривають активні бойові дії), якщо така робота не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків бойових дій, а також інших обставин, що ставлять або можуть становити загрозу життю чи нормальним життєвим умовам людей, з оплатою праці за виконану роботу не нижче середньої заробітної плати за попередньою роботою.
У період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 КЗпП України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.
Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, тягар доказування обґрунтованості заявлених позовних вимог покладено на позивача, виходячи з принципу змагальності сторін, закріпленого статтею 12 ЦПК України.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою ту обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто, певна обставина  не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.
Встановлено, що 30.05.2022 року всі працівники ТОВ «ДТЕК» отримали на свою електронну пошту повідомлення про відновлення роботи київських офісів.
06.06.2022 року ТОВ «ДТЕК» електронною поштою отримало повідомлення від ОСОБА_1 щодо його невиходу на роботу в офіс, оскільки позивач отримав статус «тимчасовий захист» від Королівства Нідерландів» на один рік та бажає працювати дистанційно поза межами України.
Листом від 22.06.2022 року № 01/6-26/2022 ТОВ «ДТЕК» повідомило позивача про необхідність працювати відповідно до «Графіку дистанційної роботи», а також проінформувало, що ні чинним законодавством, ні Наказом № 03-ОД не передбачено право працівника самостійно без погодження з керівником визначати режим роботи та не виходити в офіс всупереч встановленому у компанії графіку.
27.06.2022 року відповідач отримав пояснення позивача щодо його прогулів в період з 06.06.2022 по 08.06.2022 та 15.06.2022 року по 17.06.2022 року, які він обґрунтовував страхом повертатися в Київ, у зв`язку з обстрілами об`єктів, які знаходяться недалеко від офісу Компанії та неможливістю лишити неповнолітніх дітей без нагляду, оскільки дружина перебувала в Україні з 05.06.2022 по 19.06.2022 року.
Врахувавши побоювання позивача повертатися до міста Києва, відповідач, з метою створення безпечних умов праці прийняв рішення змінити ОСОБА_1 робоче місце для надання можливості працювати над інноваційними проектами за адресою: АДРЕСА_1 , офісна будівля ВП «Бурштинська ТЕС» АТ «ДТЕК Західенерго».
Наказом № 56-к від 22.06.2022 року «Про зміну істотних умов праці» у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, у порядку ст. 32 КЗпП України та на підставі п. 2 ст. 3 Закону України № 2136-ІХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено з 01.07.2022 ОСОБА_1 менеджеру у прямому підпорядкуванні директору з інновацій робоче місце за адресою: м. Бурштин, Івано-Франківської області, офісна будівля ВП «Бурштинська ТЕС» АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО».
Відповідач листом від 22.06.2022 року повідомив позивача про зміну істотних умов праці, а саме: визначення з 01.07.2022 року робочого місця позивача за адресою: АДРЕСА_1 , офісна будівля ВП «Бурштинська ТЕС» АТ «ДТЕК Західенерго», з метою забезпечення більш безпечних умов праці на території України відносно м. Київ та реалізації проектів Дирекції з інновацій, за які ОСОБА_1 відповідає в рамках своєї трудової діяльності: 3D-друку: супровід процесу друку 3D-запчастин відповідно до зібраного каталогу, проведення тематичних зустрічей та воркшопів з 3D-сканування та 3D-друку для співробітників виробничих підприємств; супроводу поточних пілотних інноваційних проектів (горизонт 1) до стадії завершення та оцінки результатів (EYEPASS, Limpid Technology, Disruptive Technologles, EVE.calls).
Тобто, відповідач з метою створення належних та безпечних умов праці позивача змінив виключно адресу робочого місця останнього, оскільки в повідомленні не йдеться про інші зміни істотних умов праці.
Зміст листа позивача від 27.06.2022 року «Щодо зміни істотних умов праці» не дає підстав дійти висновку, що він надав письмову згоду на зміну істотних умов праці, а лише підтвердив факт роботи в дистанційному режимі поза межами України, що не було узгоджено з роботодавцем.
Відтак, доводи апеляційної скарги про те, що суд дійшов до помилкового висновку, що позивач відмовився від продовження роботи, оскільки у листі «Щодо зміни істотних умов праці» від 27.06.2022 року позивач зазначив, що продовжує виконувати свою роботу у дистанційному режимі, як це було погоджено між ним і керівництвом, колегія суддів вважає безпідставними.
Позивачем не заперечується той факт, що він не вийшов 01.07.2022року на роботу на нове робоче місце, чи на роботу за попереднім робочим місцем у м. Києві.
Враховуючи викладене, оскільки позивач у своєму листі не вказав на згоду щодо зміни місця роботи та не вийшов 01.07.2022 року на нове робоче місце, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач відмовився від запропонованих змін істотних умов праці (зміна робочого місця).
При цьому, слід зауважувати, що листом від 27.06.2022 року «Щодо зміни істотних умов праці» позивач не повідомив відповідача і про своє бажання працювати в офісі компанії в місті Києві, тобто залишити діючи умови трудового договору.
Згідно з частиною четвертою статті 32 КЗпП України, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.
Встановлено, що відповідачем вчинялися активні дії, котрі були спрямованні на отримання волевиявлення позивача стосовно отримання згоди, або заперечення стосовно зміни істотних умов праці, зокрема, відповідач направляв відповідне повідомлення про зміну істотних умов праці від 22.06.2022 року, на яке відповідач 27.06.2022 року надав свою письмову відповідь, зі змісту якої вбачається, що останній має намір продовжувати роботу дистанційно за межами України, що було обгрунтовано визначено відповідачем, як відмова від змін в істотних умовах праці, що є наслідком застосування п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що відповідач правомірно розцінив відсутність позивача на робочому місці, як відмову від зміни істотних умов праці та правомірно видав наказ про звільнення.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом не було досліджено обставин щодо наявності змін в організації виробництва відповідача на предмет законності, колегія суддів відхиляє, оскільки вони є безпідставними, тому що зміни істотних умов праці у даному випадку відбулися не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці, а у зв`язку зі створенням для позивача належних та безпечних умов праці, на яких він наполягав. 
Безпідставними є і доводи апеляційної скарги щодо помилковості висновку суду першої інстанції про непогодження між позивачем та відповідачем дистанційного режиму роботи.
Так, у п. 2.5 наказу ТОВ «ДТЕК» від 03.11.2021 року № 03-ОД «Про організацію роботи в умовах карантинних обмежень» визначено, що робота має бути організована у відповідності до графіку роботи за допомогою сервісу «Графік дистанційної роботи» на корпоративному порталі компанії.
Відповідно до зазначеного графіку роботи за період з 06.06.2022 року по 10.06.2022 року, дні 06.06.2022 року, 07.06.2022 роботи визначено, як робота в офісі, та за період з 13.06.2022 року по 17.06.2022 року, дні 15.06.2022 року, 16.06.2022 року, 17.06.2022 року визначено, як робота в офісі.
Позивач в зазначені дні роботи в офіс не з`явився та направив пояснення, які були отримані відповідачем 27.06.2022 року щодо прогулів позивача в період з 06.06.2022 року по 08.06.2022 року та 15.06.2022 року, які він обґрунтовував страхом повертатися в м. Київ, у зв`язку з обстрілами об`єктів, які знаходяться неподалік офісу компанії та неможливістю лишити неповнолітніх дітей без нагляду, оскільки дружина перебувала в Україні з 05.06.2022 року по 19.06.2022 року.
Вищезазначене дає підстави стверджувати, що наказ  ТОВ «ДТЕК» від 03.11.2021 року № 03-ОД «Про організацію роботи в умовах карантинних обмежень» передбачає порядок ініціювання та погодження режиму роботи, як дистанційної так і офісної, через формування Графіку дистанційної роботи. 
Таким чином, у разі погодження між позивачем та відповідачем режиму дистанційної роботи, то він був би відображений у Графіку дистанційної роботи, та не потребував би надання позивачем пояснень щодо його відсутності у дні роботи в офісі, а саме в період з 06.06.2022 року по 08.06.2022 року та 15.06.2022 року по 17.06.2022 року.
Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що між позивачем та відповідачем не було досягнуто згоди щодо дистанційного режиму роботи, а твердження позивача, що його робота в дистанційному режимі погоджена керівництвом не відповідає дійсності та суперечить наявним у справі доказам.
Інші аргументи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, зводяться до незгоди з ними, трактування норм матеріального права на власний розсуд та необхідності здійснення переоцінки фактичних обставин справи на користь позивача.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд,-
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Четвертака Костянтина Сергійовича залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 січня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року.

Головуючий:                                              Судді: