ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 травня 2023 року
м. Київ
справа № 761/11704/18-к
провадження № 51-1014км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100100001948, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та  проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних  правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберігання та носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також у незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Вироком районного суду, ОСОБА_7 засуджено за: ч. 1 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року), ч. 2 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року), ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та подальшим звільненням від відбування покарання з випробування з іспитовим строком, тривалістю 1 рік.
Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито.
Прокурор звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Короткий зміст історії кримінального провадження 
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року   ОСОБА_7 засуджено за: ч. 1 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, ч. 2 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року)  до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року вирок районного суду скасовано та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості у суді і вичерпанням можливостей отримати достатні докази. Вирішено питання щодо речових доказів.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованих правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 у невстановлені судом час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи п. 2.1, 2.8, 9.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», якою передбачено отримання відповідного дозволу на носіння зазначеної вище зброї, придбав та почав без передбаченого законом дозволу носити при собі: телескопічну палицю, що відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії та пістолет «EKOL ALP», що належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї. 15 лютого 2018 року у невстановлений час ОСОБА_7 помістив зазначені телескопічну палицю, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії та пістолет «EKOL ALP», що належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї до кишені одягнутої на ньому тактичної куртки та почав переносити їх при собі без передбаченого законодавством дозволу на носіння холодної та вогнепальної зброї. Того ж дня, перебуваючи за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6, ОСОБА_7 , був виявлений працівниками поліції, що здійснювали охорону громадського порядку. В подальшому, в період часу з 16:25 по 16:42. 15 лютого 2018 року, в ході проведення слідчим огляду місця події за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6 на підставі ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» при поверхневій перевірці ОСОБА_7 з кишень, одягнутої на ньому тактичної куртки, було вилучено телескопічну палицю ESP та пістолет «EKOL ALP». Згідно висновку експерта від 16 лютого 2018 року № 8-5/202 надана на дослідження палиця є телескопічною палицею ESP № 569918, та відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії. Відповідно до висновку експерта від 26 лютого 2018 року № 8-5/240 наданий на дослідження пістолет «EKOL ALP» належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї - є самозарядним пістолетом «EKOL ALP» № НОМЕР_1 калібру 9 мм РА. Пістолет «EKOL ALP» № НОМЕР_1 виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (шумового) пістолету моделі «EKOL ALP» калібру 9 mm P.A. K . 
Суд апеляційної інстанції задовольнив частково апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із недоведеністю винуватості в суді й вичерпанням можливості отримати достатні докази.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що на його думку, апеляційний  суд дав неправильну оцінку доказам та помилково дійшов висновку про те, що при проведенні огляду місця події та вилучення у ОСОБА_7 металевої телескопічної палиці та пістолета було допущено порушення встановленої законом процедури їх виявлення та вилучення і вказані речові докази є недопустимими, а також безпідставно визнані недопустимими доказами похідні від нього докази - висновки експертів. Вказує, що вилучення у ОСОБА_7 пістолету та телескопічної палиці відбулося не в умовах, коли він фактично був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а в умовах, коли до нього були застосовані превентивні заходи, передбачені Законом України «Про національну поліцію». 
 Позиції інших учасників та після судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, захисник заперечував проти задоволення поданої скарги.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Мотиви Суду
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом статей 404, 409 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Так, згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні такого правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК  України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд апеляційної інстанції керувався цими нормами закону.
При перевірці доводів апеляційної скарги  в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції, діючи у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, надав їм належну правову оцінку та навів обґрунтовані мотиви прийнятого рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо  ОСОБА_7 зазначив, що вина останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 263 КК України, підтверджується: показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даними протоколу огляду місця події від 15 лютого 2018 року з відеозаписом, висновками експертів № 8-5/202 від 16 лютого 2018 року, № 8-5/240 від 26 лютого 2018 року, постановою слідчого СВ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_12 від 16 лютого 2018 року про визнання палиці ESP № 569918 речовим доказом, постановою слідчого СВ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_12 від 27 лютого 2018 року про визнання палиці ESP № 569918 і пістолету «EKOL ALP» № НОМЕР_1 речовими доказами, протоколом огляду речей від 27 лютого 2018 року.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок районного суду в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , дійшов висновку, що вирок суду щодо  ОСОБА_7 постановлений на недопустимих доказах та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України  закрив кримінальне провадження.
При цьому, як убачається з ухвали, апеляційний суд дійшов такого переконання на підставі досліджених: 1) протоколу огляду місця події від 15 лютого 2018 року та переглянутого у судовому засіданні відеозапису даної слідчої дії. Зокрема апеляційний суд, дослідивши  протокол огляду від 15 лютого 2018 року та відеозапис вказаної слідчої дії зазначив, що вилучення у ОСОБА_7 телескопічної палиці ESP № 569918 і пістолета «EKOL ALP» № НОМЕР_1 відбулось під час огляду місця події. На час вилучення ОСОБА_7 був фактично затриманий працівниками поліції, перебував у наручниках та заявляв, що вилучені у нього предмети були йому підкинуті; 2) протоколу затримання ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину від 15 лютого 2018 року, згідно якого 15  лютого 2018  року в період часу з 22:14 по 22:33 під час затримання за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України у ОСОБА_7 нічого не вилучалось. При цьому ОСОБА_7 заявив про побиття його працівниками поліції, спричинення йому тілесних ушкоджень і про підкидання йому в кишені куртки палиці та пістолета в той момент, коли до нього вже було застосовано наручники. Предметом дослідження апеляційного суду були і показання свідків.
Аналізуючи дослідженні докази та мотивуючи своє рішення, апеляційний суд вказав наступне:
-         Поверхневий огляд ОСОБА_7 , під час якого вилучено металеву телескопічну палицю ESP № 569918 і пістолет «EKOL ALP» № НОМЕР_1 , було проведено слідчим СВ ВП № 2 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_13 під час огляду місця події (т. 2, а.с .59-62).
Однак проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 під час огляду місця події було незаконним, оскільки не передбачено нормами кримінального процесуального закону та суперечить їх змісту.
-         Слідчий Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_12 затримав ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 2 а.с. 67-69), хоча ніяких наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у нього не вилучалось ні до затримання за підозрою у вчиненні злочину, ні під час обшуку, який було проведено на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України під час затримання. Жодних предметів, обіг яких заборонено або обмежено, під час обшуку ОСОБА_7 вилучено не було.
-         Стороною обвинувачення не доведено наявність підстав для затримання ОСОБА_7 15 лютого 2018  року за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6 поліцейськими в межах виконання ними своїх службових повноважень щодо охорони громадського порядку, виявлення і припинення правопорушень, а також наявність підстав для затримання в подальшому  ОСОБА_7 слідчим за підозрою у вчиненні злочину.
-         Свідок ОСОБА_8 дав показання про те, що 15 лютого 2018 року за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6 він здійснював охорону громадського порядку. Після того як відбулось вогнепальне поранення командира першої роти їм був даний наказ затримати представників добровольчого батальйону «Донбас». Він з колегою затримав ОСОБА_7 , який ніякого опору не чинив. Поверхневий огляду ОСОБА_7 він не проводив та заборонених предметів не вилучав.
-         Проведення огляду ОСОБА_7 та вилучення у нього металевої телескопічної палиці ESP № 569918 і пістолета «EKOL ALP» № НОМЕР_1 було проведено з порушенням встановленої законом процедури.
Колегія суддів погоджується з даною мотивацією і викладеними висновками апеляційного суду, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 30  Закону України «Про національну поліцію»поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення та КПК України, на підставі та в порядку, визначених законом.
У статті 31 даного Закону відображені види превентивних поліцейських заходів до яких відноситься і поверхнева перевірка і огляд.
Відповідно до частин 1, 6, 7 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст. 237 КПК України.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, що проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть в ній участь, роз`яснюються їх права та обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, установлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 07 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Повертаючись до даних матеріалів провадження, слід відмітити, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані,  які б стали підставою для проведення 15 лютого 2018 року огляду місця події, яке відбулося у період часу з 16:25 по 16:42. Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 263 КК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише о 19:49 цього дня і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії.
Що стосується проведення поверхневої перевірки ОСОБА_7 , то, як вже зазначалось вище, це вид превентивного заходу, який полягає у здійсненні візуального огляду поліцейським людини, шляхом проведення спеціальним засобом (наприклад металошукачем) або рукою по поверхні одягу. Слід зауважити, що дії представників поліції в рамках проведення поверхневої перевірки не мають виходити за рамки встановлені законом, тобто під час такої перевірки поліцейські не мають права перевіряти кишені, нишпорити під одягом, тощо.
Проте як слідує  з дослідженого протоколу  огляду місця події від 15 лютого 2018 року та переглянутого запису даної слідчої дії, ОСОБА_7 самостійно не показуваввміст особистих речей, руки тримав позаду себе, в той час як поліцейський  особисто почав перевіряти  кишені та діставати з них їх вміст, тобто дія була поєднана з активними діями працівників поліції з відшукання заборонених предметів, знарядь злочину тощо.
Як зазначалось Верховним Судом у висловлених правових позиціях, що для розмежування проведеної слідчої дії, її оцінки, а також оцінки доказів, отриманих у результаті проведення слідчої (розшукової) дії, потрібно враховувати не назву документа, використану для оформлення процедури її проведення, а зміст та спосіб фактично вчинюваних уповноваженою особою дій, мети проведення слідчої дії. 
У даному випадку, перевіркою вищевказаних доказів, слід констатувати, що  проведений органами досудового розслідування 15 лютого 2018 року огляд фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК України). 
Таким чином, підсумовуючи викладене, колегія судів зазначає, що при проведенні вказаної слідчої дії: 1) були відсутні дані, які б були підставою для проведення огляду місця події (інформація в матеріалах справи про вчинення кримінального правопорушення, внесення відомостей про таке правопорушення до ЄРДР);                2) проведений поверхневий огляд був фактично обшуком, який повинен здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Тому суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку,  що протокол огляду місця події від 15 лютого 2018 року отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України визнав його недопустимим доказом. 
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).
Тому є правильним рішення суду  апеляційної інстанції про застосування доктрини «плодів отруєного дерева» про визнання недопустимими доказами висновків експертів проведених по справі експертиз № 8-5/202 від 16 лютого 2018 року та      № 8-5/240 від 26 лютого 2018 року 
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Таким чином, наведені у касаційній скарзі доводи прокурора не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оспорюваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм права, які би були підставами для скасування або зміни рішення апеляційного суду. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Оскільки істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                     ОСОБА_3