ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2023 року
м. Київ
справа № 520/2703/17
провадження № 51-1291км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання виправданих   захисників   прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),  ОСОБА_9 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 листопада 2022 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Одеси, 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Омськ РФ, жителя м. Одеси
Обставини справи

1.  На час подій, які стали підставою для обвинувачення, ОСОБА_5 був заступником начальника управління - начальником відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб, податків із самозайнятих осіб та громадян Управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області; ОСОБА_6 був адвокатом.
2.   ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 368 та частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК); ОСОБА_6 - у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК.
3.  Відповідно до обвинувачення:
24 серпня 2016 року ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду в розмірі не менш ніж 1000 доларів США, щоб уникнути перешкод у складанні та видачі актів звірок між ДПІ Київського району м. Одеси ГУ ДФС України в Одеській області та приватним підприємством МП у вигляді ТОВ «Полімікс» та нарахування суми несплати податків або інших обов`язкових платежів.
09 вересня 2016 року приблизно о 16:10 на літній терасі кафе «Харбін» на вул. Левітана, 62-А в м. Одесі ОСОБА_10 передав ОСОБА_5 1000 доларів США, після чого останній був затриманий на місці події співробітниками правоохоронних органів.  
В подальшому ОСОБА_5 за попередньою змовою зі своїм захисником ОСОБА_6 вирішив надати неправомірну вигоду співробітнику управління Служби безпеки України в Одеській області (далі - УСБУ в Одеській області) за знищення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), що стосуються факту отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди.
З цією метою ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 передати відповідному співробітнику УСБУ 15000 доларів США.
03 жовтня 2016 року приблизно о 19:00 в приміщенні бару «Уліс» на вул. Довгій, 106 у м. Одесі ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_6 13000 доларів США для передачі їх працівнику УСБУ, після чого останній був затриманий на місці події працівниками правоохоронних органів.  
4.  Вироком Київського районного суду м. Одеси від 03 грудня 2020 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виправдано за пред`явленими обвинуваченнями у зв`язку з недоведеністю вчинення ними злочинів.
5.  Оскарженою ухвалою вирок змінено, і ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виправдано у зв`язку із відсутністю в їх діях складу інкримінованих їм злочинів.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

6.  Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати оскаржене судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
7.  Він вважає, що апеляційний суд не навів переконливих мотивів залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора та належно не обґрунтував своє рішення.
8.  Зокрема, суд необґрунтовано погодився з помилковими висновками суду першої інстанції про:
-       недопустимість процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД;
-       недопустимість внаслідок їх похідного характеру від результатів НСРД цілого ряду доказів, які мали незалежне від НСРД походження;
-       недопустимість 1000 доларів США через відсутність документу, що підтверджує їх походження;
-       про порушення вимог КПК при повідомленні про підозру адвокату ОСОБА_6 ;
-       про наявність в діях ОСОБА_10 ознак провокації;
-       недоведеність попередньої змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про передачу неправомірної вигоди службовій особі правоохоронного органу.
9.  Сторона обвинувачення, також вважає необґрунтованим висновок про відсутність у цій справі об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
10.  Виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_7 надіслали на адресу Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора та просили залишити оскаржуване рішення без зміни. 
Позиції учасників касаційного розгляду

11.  У судовому засіданні сторона обвинувачення підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити.
12.  Сторона захисту заперечила проти задоволення касаційної скарги і просила залишити оскаржене рішення без змін. 
13.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

14.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
15.  Касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційній скарзі, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.^[1]
Щодо допустимості результатів НСРД

16.  Суд першої інстанції визнав недопустимими доказами результати всіх проведених під час кримінального провадження НСРД, пославшись на те, що ухвали слідчих суддів, якими надано дозвіл на їх проведення, були відкриті стороні захисту під час розгляду в суді першої інстанції, а не після завершення досудового розслідування, і прокурор не вжив заходів для їх своєчасного розсекречення.
17.  Суд зазначає, що стаття 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості, щоб відстоювати свою позицію під час судового розгляду. Це право передбачає можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для відстоювання своєї позиції і обґрунтування своїх доводів. Для цього стаття 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження.
18.  Права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не будуть або будуть не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації,^[2]і сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
19.  Таким чином, порушення вимог статті 290 КПК, якщо таке встановлено, має оцінюватися з погляду того, наскільки воно вплинуло на здатність сторони обґрунтовувати свою позицію і спростовувати позицію опонента.
20.  Хоча за загальним правилом процесуальні рішення, які стали підставою для проведення НСРД, мають бути відкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування, однак це не виключає можливість їх надання під час розгляду справи в суді. 
21.  Саме по собі відкриття цих рішень в суді першої інстанції не може бути підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. У такому випадку суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.^[3] Оцінивши доводи сторін щодо процесуальних підстав для проведення НСРД, суд приймає рішення щодо допустимості їх результатів.
22.  У цій справі сторона обвинувачення не заперечує, що ухвали, якими надано дозвіл на проведення НСРД, були відкриті стороні захисту 20 жовтня 2020 року під час судового розгляду, однак вважає, що права сторони захисту не були порушені, оскільки вона мала достатні час і можливості ознайомитися з цими ухвалами і висловити свої заперечення щодо законності проведення НСРД.
23.  Суд бере до уваги, що після відкриття цих ухвал стороні захисту, суд надав їй час для підготовки заперечень щодо законності НСРД з урахуванням нової інформації, отриманої стороною захисту. Таким чином, сторона захисту мала змогу ознайомитись з відповідними  ухвалами апеляційного суду, надати свої заперечення та висловити доводи щодо недопустимості результатів НСРД, проведених на їх підставі.
24.  Наступне судове засідання у цій справі відбулося 25 листопада 2020 року, таким чином, сторона захисту мала в своєму розпорядженні більше місяця для вивчення наданих їй документів і підготовки заперечень. Однак вона обмежилася лише поданням 28 жовтня 2020 року заперечення проти долучення цих ухвал до матеріалів справи, не висловивши жодних заперечень щодо законності і обґрунтованості цих ухвал.
25.  За таких обставин Суд не вважає, що сторона захисту була обмежена у можливості ефективно відстоювати свою позицію, зокрема, висловити свої доводи щодо законності проведення НСРД з урахуванням відкритих їй ухвал, на підставі яких ці дії проводилися. Відповідно, Суд вважає висновки судів попередніх інстанцій про недопустимість результатів НСРД, необґрунтованими.
Щодо застосування правила недопустимості похідних доказів

26.  Суд вважає необґрунтованими також висновки судів попередніх інстанцій про недопустимість ряду доказів з посиланням на доктрину «плодів отруйного дерева».
27.  Суд першої інстанції, визнавши результати всіх проведених НСРД недопустимими, визнав недопустимими також 2 витяги з ЄРДР, 5 постанов та 2 доручення, ухвалених в ході досудового розслідування, 3 клопотання слідчого, а також цілий ряд документів, протоколів та висновків експертів.
28.  Суд зазначає, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення.
29.  Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні статті 84 КПК.
30.  Щодо відомостей, що містяться в документах та протоколах, які суд першої інстанції визнав недопустимими, Суд посилається на свій висновок про те, що правило частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів може бути застосовано лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для застосування правила частини 1 статті 87 КПК до похідних від них доказів.
31.  Крім того, застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК до похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням частин 1-3 статті 87 КПК, але також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний ним недопустимим.^[4]
32.  Суд нагадує, що результати НСРД були визнані недопустимими через порушення процедурного правила, передбаченого статтею 290 КПК, а не через істотне порушення прав і свобод людини, передбачених частинами 1-3 статті 87 КПК. Таким чином, навіть якщо залишити осторонь питання обґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо недопустимості результатів НСРД (див. пункти 16-25 вище), таке порушення не давало підстав суду застосувати правило виключення похідних доказів, передбачене частиною 1 статті 87 КПК.
33.  Крім того, суд не обґрунтував у вироку, чому він вважає, що відомості, зазначені, наприклад, у протоколах ідентифікації грошових коштів, освідування особи та огляду місця події від 09 вересня 2016 року, були отримані завдяки результатам НСРД, а не через безпосереднє спостереження тих, хто ці протоколи склав, або яким чином результати НСРД зумовили отримання наказу № 02/02/1-к від 02 лютого 2010 року або довіреностей від 02 січня 2015 та 01 липня 2016 року.
34.  Таким чином, Суд вважає висновок суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів необґрунтованим.
Щодо визнання недопустимими доказами грошових коштів

35.  Суд першої інстанції зазначив: «ураховуючи, що предметом дослідження експертиз були речові докази - грошові кошти, визнані судом недопустимими, суд вважає за доцільне визнати їх висновки недопустимими доказами». 
36.  Суд зазначає, що міркування доцільності не можуть впливати на застосування або незастосування правил допустимості доказів. Крім того, хоча суд зазначив, що визнає висновки експертів недопустимими доказами через недопустимість грошей, однак у вироку не міститься висновку суду про недопустимість грошей і будь-якого обґрунтування їх недопустимості.
37.  Крім того, у матеріалах справи наявна постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки, а також протокол огляду та помітки грошових коштів. 
38.  Суди попередніх інстанцій не пояснили, що саме дало підстави ставити під сумнів законність походження цих грошей.^[5]Як вбачається з вироку, суд не зміг вирішити питання, кому належали гроші, використані під час НСРД, заявнику або спеціальному фонду СБУ, однак будь-який з цих варіантів не свідчив про незаконне походження грошей. Суд нагадує, що кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо необхідності підтвердження походження таких коштів.^[6]
39.  Крім того, суд не пояснив, яким чином походження грошей з того чи іншого законного джерела може позначитися на висновку, чи передавалися ці гроші ОСОБА_5 під час його зустрічі з ОСОБА_10 .
40.  За таких обставин Суд не може вважати вирок суду в цій частині належним чином мотивованим.
Щодо повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_6 .

41.  Суд також вважає обґрунтованим довід сторони обвинувачення про відсутність істотного порушення процесуального закону при врученні підозри адвокату ОСОБА_6 .
42.  Суд вже вирішував питання щодо вручення підозри спеціальним суб`єктам і дійшов висновку, що якщо адвокату повідомлення про підозру вручається іншим суб`єктом, це не порушує спеціальні гарантії адвокатської діяльності за умови, що воно було затверджено суб`єктом, уповноваженим на це статтею 481 КПК.^[7]
43.  У цьому випадку повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_6 було підписано прокурором Одеської області та вручене за його дорученням слідчим. Такий порядок дій не порушив права підозрюваного.
44.  Тому Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про порушення прав підозрюваного.
Щодо затримання адвоката ОСОБА_6 .

45.  Суд не погоджується також з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відсутність повідомлення ради адвокатів регіону про затримання адвоката ОСОБА_6 та обрання йому запобіжного заходу є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих при затриманні. 
46.  Суд першої інстанції визнав недопустимим протокол затримання ОСОБА_6 .
47.  Суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 208 КПК протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається обов`язково, оскільки це є гарантією забезпечення прав затримання особи. Тому протокол затримання не можна визнати недопустимим, оскільки це означало б, що  факт затримання особи нічим не підтверджується. 
48.  Суд знову звертає увагу на те, що оцінювати з погляду допустимості можна лише відомості (фактичні дані). Тому у разі, якщо протокол затримання містить відомості, які можуть бути використані у якості доказів при розгляді справи по суті, може постати питання щодо допустимості саме цих відомостей, а не протоколу затримання.
49.  Однак судами не зазначено, які саме відомості, що містяться у протоколі затримання, вони визнали недопустимими і на підставі яких правил допустимості.
50.  Суд також вважає непереконливими посилання суду на відсутність номеру кримінального провадження, анкетних даних та підписів осіб, які були присутні під час проведення вказаної процесуальної дії як на підставу визнати протокол «недопустимим». Як випливає з вироку, ОСОБА_6 не заперечував факту свого затримання за обставин, вказаних в протоколі, і особисто підписав цей протокол. Тому суд не пояснив, чому відсутність інформації щодо номеру провадження та анкетних даних осіб, які були присутні під час проведення вказаної процесуальної дії, завадила йому переконатися у тому, що таке затримання дійсно відбулося за обставин, вказаних у протоколі, і рамках саме цього кримінального провадження.
51.  Судом першої інстанції не зазначено, які саме докази, крім протоколу затримання, суд вважає недопустимими внаслідок порушення порядку повідомлення ради адвокатів про затримання ОСОБА_6 .. Це вже саме по собі свідчить про неналежну вмотивованість судового рішення.
52.  Крім того, Суд неодноразово вирішував, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону тягне недопустимість доказу. Закон зобов`язує суд визначити допустимість доказу з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.^[8] 
53.  Крім цього, якщо доказ визнається недопустимим на підставі частини 1 статті 87 КПК, слід зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу з посиланням на норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.^[9] 
54.  За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.^[10]
Підсумок

55.  Таким чином, Суд встановив, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при оцінці допустимості доказів, які суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Щодо наявності ознак злочину, передбаченого статтею 368 КК, доведеності попередньої змови і провокації

56.  Суд зазначає, що питання доведеності тих чи інших складових злочину та інших фактів, що впливають на висновки суду щодо обставин, важливих для розгляду справи, має вирішуватися виходячи з усієї сукупності доказів, наданих сторонами.
57.  Суд визнав помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо недопустимості доказів, представлених стороною обвинувачення. Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій щодо доведеності обставин, важливих для прийняття рішення, ґрунтувалися на неповній сукупності доказів. 
58.  Відповідно до частини 1 статті 433 КПК, касаційна інстанція не має права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
59.  Тому Суд не може оцінити обґрунтованість доводів сторони обвинувачення в касаційній скарзі щодо доведеності важливих обставин, важливих для правової оцінки подій.
60.  З огляду на це суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, з врахуванням доводів сторін обвинувачення і захисту, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3 

^[1]     Постанови від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445, від 20 лютого 2020 року у справі № 360/2303/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87857789, від 09 вересня 2020 року у справі № 658/1281/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/91555076

^[2]     Постанова від 21 червня2022 року у справі № 631/246/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/104922011

^[3]    Постанова від 16 жовтня 2019 рокуу справі №640/6847/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578

^[4]     Постанова від 08 жовтня 2019 року у  справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

^[5]     Постанови від 29 листопада2021 року у справі № 654/3229/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/101673880; від 16 лютого 2022 року у справі № 613/1306/13-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/103487344

^[6]     Постанова від 07 грудня 2022року, справа № 385/619/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107748011

^[7]    Постановавід 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/86365236

^[8]     Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380

^[9]     Постанова від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

^[10]    Постанови від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/98170716; від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107677460;