ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року 
м. Київ

справа №500/8297/21
адміністративне провадження № К/990/30061/22,  №К/990/29966/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А., 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 500/8297/21
за позовом  ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року, прийняте  в складі головуючого судді Баранюка А.З., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня  2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Шевчук С. М., суддів Кухтея Р. В., Іщук Л.П.  
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У листопаді 2021 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 403 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури № 878к від 20.10.2021 про звільнення з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури;
-          поновити на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді у Тернопільській окружній прокуратурі Тернопільської області з 22.10.2021;
-          визнати таким що успішно пройшов атестацію на підставі рішення восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах № 9 від 16.09.2021;
-          визнати протиправною бездіяльність Тернопільської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - Прокуратура Тернопільської області) у вигляді не нарахування та невиплати належної заробітної плати згідно положень статті 81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 21.10.2021 включно;
-          стягнути з Тернопільської обласної прокуратури недоотриману частину заробітної плати, передбачену статтею 81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, у розмірі 487366,83 грн з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно);
-          стягнути з Тернопільської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді, виходячи із розміру середньоденного заробітку.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до наступного етапу атестації 06.11.2020. Зазначає про те, що під час проходження самого тестування позивач відчув значне погіршення здоров`я, про що він письмово повідомив кадрову комісію  у день складання іспиту, та з подальшим дублюванням з підтверджуючими документами.  З огляду на те, що станом на дату проходження тестування у нього були значні проблеми із здоров`ям, та з огляду на неналежне функціонування комп`ютерної техніки, які об`єктивно вплинули на результати такого тестування, позивач 06.11.2020, 09.11.2020 та 12.11.2020 з підтверджуючими документами звертався із заявами, щодо надання можливості повторного проходження тестування на загальні здібності. Вивчивши наведені доводи 20.11.2020, перша кадрова комісія обласних прокуратур, яка безпосереднього організовувала проведення тестування 06.11.2020, визнала, що обставини, які викладені в заявах позивача, знайшли своє підтвердження, є поважною причиною та істотно вплинули на перебіг і результати іспиту, а тому ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі тестування на загальні здібності та визначено нову дату тестування. 
3.          Разом із тим, 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу, прийнято рішення №403 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». На підставі цього рішення наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури №878-к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора.
4.          Позивач уважає вказані рішення протиправними, оскільки саме перша кадрова комісія була уповноважена на організацію і проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому приймати рішення щодо даного етапу атестації, в тому числі і за його результатами, а п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур не мала жодних законних повноважень, у тому числі й дискреційних, для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації. Беручи до уваги суперечливість рішень кадрових комісій позивач вважає, що відповідачами порушено принцип належного урядування.
5.          Крім цього позивач вказує, що рішення про неуспішне проходження ним атестації є безпідставним, оскільки 10.08.2021 він складав іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, де за результатами набрав 105 балів, та пройшов до наступного етапу співбесіди, яку також успішно пройшов 16.09.2021, та відповідно до рішення № 9 восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних та тимчасового вакантних посад в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (правах окружних) про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора, позивача визнано таким, що успішно пройшов добір на посаду прокурора окружної прокуратури, що підтверджує його відповідність займаній посаді.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
6.          Рішенням  Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня  2022 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 403 про неуспішне проходження атестації; визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №878к про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року в органах прокуратури на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області; стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 46905 (сорок шість тисяч дев`ятсот п`ять) грн 36 коп. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
7.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, у даному випадку має місце порушення принципу належного урядування, з огляду на те, що ще 20.11.2020 рішенням першої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачу, тобто іспит для позивачу фактично визнаний таким, що не відбувся, та по спливу більш ніж десять місяців (позивач працював та чекав повідомлення про дату та час проходження іспиту) 13.09.2021 інша комісія - п`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», стосовно позивача.
8.          З огляду на наведене, суди першої  та апеляційної інстанцій дійшли  висновків про те, що п`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 р, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відтак п`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на наведене є протиправним.
9.          Ураховуючи протиправність рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 403 від 13 вересня 2021 року, суди дійшли висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 878 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 403 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
10.          Не погоджуючись із рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
11.          Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 
12.          Тернопільська обласна прокуратура зазначає про те, що що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з п.7 розділу І, п. 2 розділу V цього Порядку; пунктів 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності прийняття кадровою комісією рішення з врахуванням особливостей обставин, що виникли у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та надалі прийняттям рішення віддаленого у часі від пройденого етапу атестації новоствореного (іншою) кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
13.          .Офіс Генерального прокурора зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з п.7 розділу І, п. 2 розділу V цього Порядку; п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; п. 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування п.7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії прокурора;
ІV. Позиція інших учасників справи
14.          Позивач надав до суду відзив на касаційні скарги, в якому просить відмовити у задоволенні касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
15.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів:    Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,  від 10 листопада    2022 року  відкрито касаційне провадження за скаргою  Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня  2022 року.
16.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,, від 05 грудня 2022 року  відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року .
17.          Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини четвертої   статті 328 КАС України. 
18.          Ухвалою Верховного Суду від 02 травня 2023 року справу призначено до розгляду  у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 03 травня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
19.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, наказом Генерального прокурора України № 361к від 04.10.2019 позивач призначений на посаду прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області.
20.          У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 09.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
21.          Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
22.          За результатом проходження 06.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 89 бали, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
23.          Позивач подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки. Також, позивач 11.11.2020 та 12.11.2020 звернувся до голови Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявами щодо повторного проходження тестування у зв`язку із захворюванням перед іспитом на коронавірус та незадовільним станом здоров`я, що вплинуло на результат іспиту. До вказаних заяв позивач долучив результати аналізу від 10.11.20 № 77940 та консультативну довідку від 05.11.20.
24.          Згідно протоколу засідання першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, комісією було встановлено, що вказані у зверненнях факти знайшли своє підтвердження, а тому комісія, керуючись п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019  № 221, вирішила заяви задовольнити, виключити вказаних прокурорів, зокрема позивача, зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
25.          Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
26.          Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 № 248, створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
27.          Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
28.          Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 № 1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту. Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.
29.          Протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії № 3 від 19.08.2021 вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
30.          За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії № 11 від 13.09.2021 комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички згідно з переліком № 1 до цього протоколу, у тому числі і позивачем.
31.          Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 403 від 13.09.2021 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.
32.          На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 231 від 13.09.2021  керівником Тернопільської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 № 878к про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 21 жовтня 2021 року.
33.          Уважаючи вказані  рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом .
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
34.          Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
35.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
36.          Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
37.          Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
38.          На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
39.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
40.          З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.
41.          Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктом  3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
42.          Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.
43.          Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а,  від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 223 року у справі № 560/17141/21 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
44.          У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
45.          Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».
46.          Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.
47.          У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що за результатом проходження 06 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав кількість балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявами щодо повторного складання іспиту позивач звертався до комісії вже після завершення тестування.
48.          Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні  підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача згідно з приписами пункту 7 Порядку № 221.
49.          Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221.
50.          Стосовно рішення першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяв позивача, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії.
51.          З урахуванням того, що перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.
52.          У контексті наведеного колегія суддів Верховного Суду також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.
53.          Аналогічний правовий висновок викладений також у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.
54.          Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
55.             Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
56.          За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури № 878к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
57.          Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
58.           Отже, колегія суддів Верховного Суду визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.
59.          Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
60.          Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
61.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
62.          Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
63.          За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури задовольнити.
2.          Рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня  2022 року у справі                       № 500/8297/21 скасувати.
3.          Ухвалити у справі № 500/8297/21 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1  до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                                О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                           В.Е. Мацедонська
                                                                                          С.А.Уханенко