ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2023 року
м. Київ
справа № 953/6732/22
провадження № 51-2510 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 22022220000002605 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 111-1 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи негативно налаштованим проти посадових осіб органів державної влади України у зв`язку із здійсненням ними своїх владних повноважень, а також військовослужбовців Збройних сил України та співробітників правоохоронних органів, які для забезпечення національної безпеки України, відновлення і підтримання правопорядку на всій території держави здійснюють комплекс дій з використанням зброї та воєнної техніки, спрямованих на подолання збройної агресії російської федерації, наприкінці червня 2022 року, перебуваючи на території смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області, вступив у зв`язок із особою, яка виконувала обов`язки голови окупаційної адміністрації держави-агресора в смт Шевченкове, та 01 липня 2022 року погодився на її пропозицію зайняти посаду керівника Шевченківського дорожньо-ремонтного пункту Балаклійського райавтодору ДП «Харківський облавтодор».
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою здійснення господарської діяльності у взаємозв`язку з окупаційною адміністрацією, діючи за вказівкою голови цієї окупаційної адміністрації, будучи керівником Шевченківського дорожньо-ремонтного пункту Балаклійського райавтодору ДП «Харківський облавтодор», організував на території смт Шевченкове проведення робіт з облаштування нового цвинтаря, облаштування двох зупинок автотранспорту, які були пофарбовані у кольори прапору російської федерації, ремонт доріг, ремонт спеціальної техніки.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин проти основ національної безпеки, що є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, які направлені на забезпечення державної безпеки та обороноздатності, незалежності країни та її конституційного ладу, здійснював господарську діяльність у взаємозв`язку з окупаційною адміністрацією держави-агресора у період воєнного стану, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого. Зазначає, що місцевий суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 не працює, не має джерел доходу, а тому не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його виправленню без тривалої ізоляції від суспільства. Таким чином вважає, що місцевий суд не навів достатніх та переконливих мотивів щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, що, на його думку, призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особі. У свою чергу апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, при цьому свого рішення належним чином не мотивував. Зокрема, апеляційний суд не надав належної оцінки доводам прокурора про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності у ОСОБА_7 щирого каяття. Крім того, апеляційний суд не навів мотивів у зв`язку з чим ОСОБА_7 не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до санкції ч. 4 ст. 111-1 КК є обов`язковим.
У письмових запереченнях засуджений ОСОБА_7 , вказуючи про необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, просить таку скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 лише в частині безпідставного застосування стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, у зв`язку з чим просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не направляли.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується тверджень прокурора про те, що апеляційний суд не надав належної оцінки його доводам про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності у ОСОБА_7 щирого каяття, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у колабораційній діяльності, а саме у вчиненні умисних дій, що виразились у провадженні господарської діяльності у взаємозв`язку з окупаційною адміністрацією держави-агресора на території смт Шевченкове Куп`янського району Харківської області, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК. 
Крім того, в обвинувальному акті, обставинами, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_7 , органом досудового розслідування визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до змісту вироку, в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні злочину, за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро розкаявся.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У зв`язку із тим, що ОСОБА_7 підтвердив суду добровільність своєї позиції та повідомив, що повністю усвідомлює наслідки розгляду кримінального провадження у такому порядку, прокурор у судовому засіданні ставив питання щодо недоцільності дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, та клопотав перед судом обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу.
З огляду на викладене, зазначене кримінальне провадження судом розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки учасниками судового розгляду не оспорювалися обставини справи, що викладені в обвинуваченні, у тому числі й обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .
Як визначено ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Тобто, вимоги кримінального процесуального закону не дають можливості оскаржувати обставини, які не оспорювались учасниками судового провадження під час судового розгляду.
Зазначене стосується і обставин, які впливають на покарання.
Відтак, посилання прокурора та відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття, у даному випадку є безпідставними, оскільки суперечать позиції сторони обвинувачення під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також вимогам процесуального закону, які обмежують можливість оскарження тих обставин, які безперечно були встановлені під час судового розгляду, у зв`язку з тим, що всі учасники судового розгляду з такими обставинами погодилися.
Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор убачає його у безпідставному застосуванні судом першої інстанції положень ст. 75 КК. Вважає, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора за цими доводами, необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду, свого рішення належним чином не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що з огляду на дискреційні повноваження, суд вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок в частині призначення ОСОБА_7 покарання, місцевий суд виходив з того, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК відноситься до нетяжких злочинів, раніше не судимий, не працює, не має джерела доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючої інформації не має, матеріали провадження вказують на обставини, які пом`якшують покарання і відсутність обставин, які б обтяжували покарання.
Беручи до уваги конкретні обставини справи та особу ОСОБА_7 , місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування на строк 10 років.
Разом з тим на підставі ст. 75 КК місцевим судом звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а також погодився з обґрунтованістю звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, взяв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, розповів про обставини вчинення ним злочину, що свідчить про його активну позицію щодо з`ясування фактичних обставин кримінального правопорушення, негативну оцінку своєї поведінки, бажання виправити ситуацію, а також готовність понести покарання за свої дії.
Крім того, апеляційний суд в ухвалі зауважив, що відповідно до обвинувального акту обставинами, які відповідно до положень ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_7 , визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 надав органу досудового розслідування допомогу у встановленні невідомих обставин справи.
На переконання колегії суддів, такі висновки суду апеляційної інстанції є вмотивованими та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та відповідають вимогам закону. Зазначені обставини у їх сукупності свідчать про можливість у даному випадку звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК,а тому доводи прокурора в цій частині є непереконливими.
Крім того, безпідставними є твердження прокурора про те, що апеляційний суд не перевірив його доводів та не навів мотивів у зв`язку з чим ОСОБА_7 не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до санкції ч. 4 ст. 111-1 КК є обов`язковим.
Як визначено ст. 77 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Тобто, положення зазначеної статті не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основаного покарання на підставі ст. 75 КК.
Зі змісту вироку вбачається, що місцевий суд, постановляючи вирок, в мотивувальній його частині вказав, що не призначає ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна у зв`язку із звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.
Про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна вказує у своїй ухвалі також суд апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а касаційна скарга прокурора не містить переконливих доводів щодо необхідності скасування ухвали апеляційного суду в цій частині, застосування у даному випадку додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією     ч. 4 ст. 111-1 КК, є безпідставним та таким, що суперечить положенням ст. 77 КК.
З огляду на викладене, зазначені доводи прокурора задоволенню не підлягають.
На переконання колегії суддів, ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому не вбачає підстав для її скасування, про що вказує прокурор у своїй касаційній скарзі.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання та звільнення від його відбування відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без змін.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Харківської області ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                             ОСОБА_3