КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

№ справи: 761/41982/21-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/888/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Осаулов А.А. 
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
22 травня   2023 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:
                  головуючого  - Немировської О.В. 
                  суддів - Кирилюк Г.М., Ящук Т.І.
                  секретар -  Ольшевський П.М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі  в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,  
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 вересня 2022 року, 
 
встановив:
у листопаді 2021 року позивач звернувся  до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ №1269-к від 11.10.2021 про його звільнення з посади начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - ДП «НАЕК «Енергоатом»),  поновити його на вказаній посаді, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць, покласти на відповідача судові витрати.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 07 вересня 2022 року в задоволенні позову було відмовлено. 
Не погоджуючись з рішенням, представник позивача - ОСОБА_2   подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, які мають значення для справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» - Павленко С.С. просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., пояснення представників позивача - ОСОБА_3 , представника відповідача - Павленко С.С. , дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню з таких підстав. 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, він з 18.08.2020 № 893-к працював на посаді начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом».
Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 01.12.2020 № 989 затверджено нову організаційну структуру та введено в дію новий штатний розпис ВП «Енергоатом-Трейдинг». Наказ не містить обґрунтування скорочення чисельності або штату працівників,  не зазначено перелік посад, кількість та категорії працівників, які будуть виключені із штатного розпису, не передбачено створення комісії із визначення працівників, яких заборонено звільняти з ініціативи, та працівників із переважним правом залишитися на роботі,  вказані зміни не є змінами в організації виробництва та праці ДП «НАЕК «Енергоатом», оскільки не відбулось раціоналізації робочих місць, запровадження нових форм організації праці, впровадження передових методів, технологій тощо.
27.01.2021 його було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення, списком вакансій та наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 01.12.2020 № 989. Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» «Про звільнення працівника ВП «Енергоатом-Трейдинг»  ОСОБА_1 » від 11.10.2021 № 1269-к його було звільнено з роботи 18 жовтня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
В зв`язку з цим та враховуючи, що не було отримано попередню згоду виборного органу первинної профспілкової організації, просить визнати незаконним наказ про його звільнення, поновити його на займаній посаді, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, розподілити судові витрати.
Рішенням  Шевченківського районного суду міста Києва від  07 вересня  2021 року в задоволенні позову було відмовлено. 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що питання щодо визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників є складовою права на управління діяльністю підприємством, а тому при прийнятті наказу від 01.12.2020 року № 989 позивач діяв у межах наданих йому повноважень.
В новому штатному розписі ВП «Енергоатом-Трейдинг» затвердженого т.в.о. президента Компанії ОСОБА_6 01.12.2020 (додатки 1, 3 до наказу від 01.12.2020 № 989),  була відсутня посада начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій, яку обіймав позивач. 27.01.2021  ОСОБА_7 було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення, наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» 01.12.2020 № 989 «Про зміни в організаційній структурі ВП «Енергоатом-Трейдинг» та вакансіями ДП «НАЕК «Енергоатом». Відповідно до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 11.10.2021 № 1269-к «Про звільнення працівника ВП «Енергоатом-трейдинг»  ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій ВП «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом», звільнено з роботи 18 жовтня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади, п.1 ст. 40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі його середньомісячної заробітної плати згідно зі ст. 44 КЗпП України.
Однак  з  таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, оскільки він не відповідає  встановленим по справі обставинам.
Відповідно до  п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення  строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
В ч. 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених в пунктах 1, 2 та 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
За положеннями чч. 1 та 2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про  звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.  
Як видно з матеріалів справи, наказом тимчасово виконуючого обов`язки  президента ДП «НАЕК «Енергоатом» від 17.07.2020 від 574  було затверджено зміни в організаційній структурі ВП «Енергоатом-Трейдинг», в додатку до якого було передбачено створення Управління фінансів та супроводження торгових операцій, (загальна кількість працівників 17),  до складу якого входять фінансовий  відділ (кількість працівників 6), відділ супроводження торгових операцій (кількість працівників 6), планово-економічний відділ (кількість працівників 4).
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» від 01.12.2020 №989 було затверджено організаційну структуру ВП «Енергоатом-Трейдинг» відповідно до схеми згідно з додатком 1 до цього наказу без зміни функцій.  Відповідно до Додатку 1 до вказаного наказу було створено Фінансово-економічний відділ. В Штатному розписі, який є додатком до даного наказу зазначено кількість працівників Фінансово-економічного відділу - 16. 
В Організаційній структурі ВП «Енергоатом-трейдинг» було створено Фінансово-економічний відділ Наказом від 01.12.2020 №989 Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 23.12.2020 № 1062 «Про знесення змін до наказу від 01.12.2020 №989» з метою уточнення розподілу функцій між структурними підрозділами ВП «Енергоатом-Трейдинг» та повноважень щодо оперативного управління, встановлених наказом від 01.12.2020 № 989 «Про зміни в організаційній структурі ВП «Енергоатом-Трейдинг», з урахуванням службової записки віце-президента X. Якоба від 10.12.2020 №30-06/2106, викладено додатки 1 та 2 до наказу від 01.12.2020 №989 згідно з редакціями вказаних додатків до цього наказу. До функцій фінансово-економічного відділу було визначено в Додатку №2 до вказаного (а/с 118 т. 1), які є ідентичними функціям Управління з фінансів та супроводження торгових операцій, визначених в додатку №2 до наказу від 17.07.2020 №574 (а/с 124 т. 1).
При співставленні викладених в посадовій інструкції обов`язків начальника Управління  фінансів та супроводження торгових операцій (а/с 51 т. 1 та начальника  фінасово-економічного відділу  (а/с 70 т. 1) видно, що обов`язки є ідентичними. 
Наказом від 04.01.2021 №01-к на посаду начальника фінансово-економічного відділу було прийнято ОСОБА_8 з 12.01.2021.
27.01.2021 ОСОБА_1 було вручено попередження про наступне звільнення, в якому зазначено, що  в організаційній структурі ВП «Енергоатом-Трейдинг» проведені зміни в організаційній структурі та штатному розписі, в зв`язку з чим посада начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій ВП «Енергоатом-Трейдинг» вже скорочена відповідно до наказу від 01.12.2020 № 989, запропоновано розглянути наявні вакантні посади, які є в наявності у Компанії. Попереджено, що у разі відмови продовжити роботу в ДП «НАЕК «Енергоатом» трудовий договір з ним буде розірвано згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, але не раніше двох місяців з дати одержання цього попередження,  протягом зазначених двох місяців за ним зберігається посадовий оклад з урахуванням всіх надбавок, які він отримував, а також право вільно використовувати до 4 годин робочого часу на тиждень для пошуків нового місця роботи. 
Доводи відповідача про те, що позивача було ознайомлено із списками вакансій ВП «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 02.02.2021 року, вакансій дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 15.02.2021, вакансій ВП «КБ «Атомприлад» ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 15.02.2021, вакансій дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 04.03.2021 та 17.03.2021, а також станом на інші подальші періоди до вересня 2021 року також не можна визнати обґрунтованими, оскільки з дня попередження до дня звільнення позивача з роботи у відповідача з`являлись вакантні посади, які не були запропоновані позивачу, які відповідали його освіті та кваліфікації: начальник відділу економічної безпеки та комплаєнсу департаменту економічної безпеки та комплаєнс політики дирекції з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики  - з 26.08.2021, директор департаменту економічної безпеки та комплаєнс політики дирекції з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики - з 16.07.2021, начальник відділу врегулювання простроченої заборгованості департаменту-казначейства дирекції з фінансів та бюджетування - з 02.05.2021,  начальник відділу планування експлуатації департаменту експлуатації дирекції з виробництва виконавчої дирекції з виробництва та ремонтів - до 29.06.2021, начальник відділу економічної безпеки департаменту економічної безпеки та комплаєнс політики дирекції з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки та комплаєнс політики - до 03.08.2021, начальник відділу модернізації та закупівель обладнання, що не потребує монтажу департаменту управління витратами виконавчої дирекції з виробництва та ремонтів - до 03.08.2021, начальник відділу аналізу ризиків та комплаєнс контролю департаменту економічної безпеки та комплаєнс політики дирекції з контрольно-ревізійної роботи, економічної безпеки  та комплаєнс політики - до 24.09.2021, начальник управління закупівель - до 18.05.2021 та з 25.08.2021, начальник фінансово-економічного відділу ВП ЦЗ - до 21.07.2021, начальник управління закупівель матеріально-технічної продукції ВП ЦЗ - до 20.09.2021, начальник відділу закупівлі робіт управління закупівлі робіт та послуг ВП ЦЗ - до 11.10.2021.
В ході розгляду справи в суді першої інстанції та у відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача вказаного доводу не спростував.
В ст. 9 Конституції України закріплено, що чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Постановою Верховної Ради України від 04 лютого   1994 року № 3933-XII було ратифіковано Конвенцію Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року,  (далі - Конвенція). Згідно із ст. 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом п. 2 ст. 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
В ст. 21 КЗпП України  дано визначення, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно ст. 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. В ч. 2 ст. 65 Господарського кодексу України 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний  власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації , скорочення чисельності або штату працівників. В ч. 2 ст. 40 КЗпП України закріплено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2. І 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Згідно з ч. 1 статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на роботі  в  разі незаконного  звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави та і звільнення з порушенням встановленого законом порядку. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 березня 2023 року було зупинено провадження по справі та направлено запит до ППО працівників дирекції ДП НАЕК «Енергоатом» щодо надання згоди або відмови у  дачі згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління з фінансів та супроводження торгових операції ВП «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом». Відповідно до Витягу з протоколу засідання профспілкового комітету працівників Дирекції  ДП «НАЕК Енергоатом» від 29.03.2023 №8 надано згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штату працівників - зміна організації і праці, в тому числі скорочення чисельності/штату працівників.
Факт того, що 27.01.2021 ОСОБА_1 було попереджено про майбутнє звільнення не раніше двох місяців з дати одержання цього попередження та проінформовано, що протягом зазначених двох місяців за ним зберігається посадовий оклад з урахуванням всіх надбавок, які він отримував, а також право вільно використовувати до 4 годин робочого часу на тиждень для пошуків нового місця роботи, і фактично звільнення було проведено 18.10.2021, не  свідчить про  дотримання відповідачем вимог КЗпП України.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року (справа № 127/4059/21) міститься правовий висновок,  про те, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1  частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи  дійсно у  відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи  додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що  регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва та праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в  установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
За положеннями ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суму середнього заробітку суд обчислює відповідно до наданої  відповідачем  довідки  про середній заробіток позивача, який становить 3 343 грн. 52 коп. Строк вимушеного прогулу становить 410 днів, тому загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1 370 843 грн. 20 коп.
Вказана сума середнього заробітку підлягає стягненню на користь позивача за вирахуванням податків та обов`язкових платежів. 
Суму судового збору суд розподіляє відповідно до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України та стягує з відповідача на користь позивача суму сплаченого ним судового збору при подачі позовної заяви та апеляційної скарги, що становить 3 032 грн.  На користь держави з відповідача підлягає стягненню судовий збір в сумі 27 613 грн. 
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, є, зокрема, невідповідність висновків суду обставинам справи.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.
 Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 вересня   2022 року  скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним наказ №1269-к від 11.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом». 
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з фінансів та супроводження торгових операцій відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» з 20 жовтня 2021 року.
Стягнути з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 370 843 грн. 20 коп.
Стягнути судовий збір з  Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 в розмірі 3 032 грн. та на користь держави в розмірі 27 613 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в касаційному порядку. 
Повний текст постанови виготовлено 26 травня 2023 року.
 
Головуючий                                                
 
Судді