ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
справа №  161/19405/19
провадження № 51- 647 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                     ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року та касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області,  жителя АДРЕСА_1 , 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2022 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 286 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.
Вирішено питання цивільного позову, витрат за проведення судових експертиз та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 18 лютого 2019 року о 19:45 год, керуючи технічно справним автомобілем марки «Volvo S60» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по проспекту Василя Мойсея в напрямку вул. Стрілецької зі сторони проспекту Перемоги м. Луцька Волинської області, в крайній лівій смузі руху зі швидкістю 50 км/год, проявив безпечність та неуважність, не стежив за дорожньою обстановкою, всупереч вимогам пунктів 2.3(б), 12.1, 12.3 Правил дорожнього руху, маючи об`єктивну можливість виявити пішохода, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, не зупинився щоб надати дорогу пішоходу, внаслідок чого допустив наїзд передньою частиною автомобіля на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка здійснювала перетин проїзної частини дороги з права наліво відносно руху автомобіля, поза пішохідним переходом, навпроти буд. № 4 на пр. В. Мойсея.
Внаслідок вищевказаних грубих порушень Правил дорожнього руху, водій ОСОБА_6 , своїми необережними протиправними діями, які знаходяться в прямому причинному зв`язку із виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди, спричинив пішоходу ОСОБА_8 , тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя та середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалого розладу здоров`я.
За ухвалою Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінено. На підставі статті 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає передбачені пунктами 1 та 2 частини 1 статті 76 КК обов`язки. В решті вирок - залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзізасуджений та його захисник просять скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року та призначити новий судовий розгляд в іншому територіально найближчому суді першої інстанції. При цьому посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, зазначають, що слідчий експеримент від 12 вересня 2019 року не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), протокол слідчого експерименту не містить даних, залученого транспортного засобу, крім того під час слідчого експерименту не здійснювалась фото/відео фіксація. Указують на порушення права на захист ОСОБА_6 при проведенні слідчого експерименту, адже він був проведений без його участі, без участі безпосередніх свідків ДТП. У зв`язку з цим, вважають недопустимим доказом висновок експерта від 18 жовтня 2019 року № 406 через те, що вихідні дані при його проведенні взяті зі слідчого експерименту. 
Вказують, що судами проігноровані показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та не надано будь-якої оцінки письмовим доказам сторони захисту.
Зазначають, що суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання захисника щодо повторного дослідження доказів. А ухвала апеляційного суду не містить жодних суджень щодо доводів сторони захисту, які стосуються можливої неправильної кваліфікації дій особи та непроведення органом досудового розслідування слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 та відхилення чи прийняття письмових доказів сторони захисту. 
Крім того, вважають, що вирок був ухвалений упередженим судом, адже дочка потерпілої працює помічником судді в Луцькому міськрайонному суді Волинської області.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які убачає у невмотивованому звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник у судовому засіданні просили задовольнити їх касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній, та відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора. 
Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу прокурора та  відмовити в задоволенні касаційної скарги засудженого та його захисника. 
Від представника потерпілої - адвоката ОСОБА_11 до Суду надійшло клопотання про розгляд справи без його участі та без участі потерпілої, в якому він просить касаційну скаргу прокурора задовольнити та відмовити в задоволенні касаційної скарги засудженого та його захисника.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого, захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про невмотивоване звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі статті 75 КК
Згідно зі статтею 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду в межах його дискреційних повноважень, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, характер суспільно небезпечного діяння, його наслідки, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягається до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , погодився із видом та розміром призначеного йому основного та додаткового покарання, проте вважав доцільним звільнити останнього від відбування основного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК з урахуванням даних про особу винного, конкретних обставин вчиненого, зокрема неправомірної поведінки потерпілої, яка, як учасник дорожнього руху, тобто особа, що бере безпосередню участь у процесі руху на дорозі та зобов`язана дотримуватись Правил дорожнього руху в однаковій мірі, як і водії, переходила проїзну частину у невстановленому для цього місці, поза пішохідним переходом.
Крім того, своє рішення колегія суддів апеляційної інстанції мотивувала тим, що ОСОБА_6 вчинений необережний тяжкий злочин, пов`язаний з порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, який не є таким, що у відповідності до частини 1 статті 75 КК, унеможливлює застосування даної норми кримінального закону. При оцінці даних, які характеризують ОСОБА_6 , суд враховав його вік, те, що він уперше притягується до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, тобто у нього наявні міцні соціальні зв`язки, є інвалідом ІІ групи, має одного із батьків - матір, яка є інвалідом ІІІ групи. Також врахував досудову доповідь, відповідно до якої виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, а рівень ризику небезпеки для суспільства, оцінений, як низький. На думку органу пробації, виконання покарання можливе у порядку нагляду та застосуванню соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобіганню вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому, як з боку органу пробації, так і залучивши до проведення цих заходів інші органи та установи. 
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції та вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона не підлягає задоволенню. 
Щодо доводів касаційної скарги засудженого та його захисника про ухвалення вироку упередженим  судом
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що безсторонність (неупередженість) суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободмає визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).
Проте між суб`єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надає вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, у тому числі, шляхом вирішення відводів.
Так, ОСОБА_6 під час підготовчого провадження була подана заява про відвід. Ухвалою судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2020 року у задоволенні зазначеної заяви було відмовлено, оскільки не встановлено обґрунтованих сумнівів в упередженості, безсторонності чи необ`єктивності суду при розгляді вказаної справи. На думку суду, підставою для відводу головуючого не може слугувати той факт, що дочка потерпілої працює помічником іншого судді цього ж суду та, як наслідок, може впливати на прийняття суддею у справі за обвинуваченням ОСОБА_6 законного та справедливого судового рішення.
Крім того, апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 не встановив підстав вважати, що розгляд справи проведений упередженим чи незаконним судом.
Під час касаційного розгляду захисник вказав, що обставиною, яка б свідчила про упередженість судді ОСОБА_12 є прийняте ним рішення. 
Проте, як неодноразово вказував Верховний Суд, незгода з прийнятим судом рішенням не є достатньою підставою для того, що б вважати такий суд упередженим.
За результатами касаційної перевірки колегія суддів не виявила обставин, які викликають сумнів в упередженості судді при розгляді цього кримінального провадження.
Розглядаючи інші доводи, зазначені у касаційній скарзі стороною захисту, колегія суддів, з огляду на дотримання вимог загальної справедливості судового розгляду у цьому провадженні, вважає за необхідне зазначити наступне.
Засуджений та його захисник вказують на порушення права на захист під час досудового розслідування, які пов`язують з проведенням слідчого експерименту без участі ОСОБА_6 та необґрунтованою, на їх думку, відмовою у проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного.
Як убачається з матеріалів провадження, 25 жовтня 2019 року захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 звернувся з клопотанням до старшого слідчого СВ Луцького ВП ГУ НП у Волинській області про проведення за участю ОСОБА_6 слідчого експерименту з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення об`єктивних обставин дорожньо-транспортної пригоди.
Постановою слідчого від 25 жовтня 2019 року було відмовлено в задоволенні клопотання з мотивів того, що слідчий експеримент проведено 12 вересня 2019 року, для участі в якому неодноразово запрошувався ОСОБА_6 , проте останній відмовлявся, мотивуючи своєю зайнятістю.
29 жовтня 2019 року захисником до Луцького міськрайонного суду Волинської області було подано скаргу на вказану вище постанову слідчого. Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2019 року було відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області про відмову в задоволенні клопотання від 25 жовтня 2019 року та зобов`язання вчинити дії.
Під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції захисник, реалізуючи право, передбачене частиною 3 статті 309 КПК, подав заперечення на ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2019 року, посилаючись, серед іншого, на відсутність у матеріалах провадження будь-якого підтвердження повідомлення підозрюваного про день та час проведення слідчого експерименту.
Проте, суд першої інстанції у вироку обмежився тезою про те, що під час досудового розслідування слідчим суддею перевірялась законність проведення такої слідчої (розшукової) дії без участі ОСОБА_6 , і в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 було відмовлено, а тому посилання захисту про недопустимість результатів слідчого експерименту, проведеного 12 вересня 2019 року, судом розцінюється як спосіб уникнути обвинуваченим відповідальності за вчинене.
Колегія суддів з цього питання вказує, що Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що здійснення судового контролю під час досудового розслідування, не усуває обов`язку суду, який розглядає справу по суті, перевірити законність та обґрунтованість рішення слідчого судді, тим більше у тих випадках, коли сторона провадження, в силу положень частини 3 статті 309 КПК, позбавлена можливості оскаржити ухвалу слідчого судді в апеляційному порядку. 
Під час касаційної перевірки встановлена відсутність у провадженні документів про належне повідомлення ОСОБА_6 про день та час проведення слідчого експерименту, що ставить під сумнів обґрунтованість мотивів відмови слідчим суддею у задоволенні скарги захисника.
Апеляційний суд, погодившись з судом першої інстанції, не розглянув довід апеляційної скарги про порушення права на захист при проведенні слідчого експерименту під час досудового розслідування, зазначивши при цьому, що неправомірність дій органу досудового розслідування були предметом перевірки слідчим суддею при розгляді скарги захисника ОСОБА_7 .
Колегія суддів звертає увагу, що можливість збирання доказів стороною захисту порівняно зі стороною обвинувачення обмежена. З огляду на це суд має з`ясувати чи була надана реальна, неілюзорна можливість стороні захисту отримати докази на спростування висунутого обвинувачення і тим самим реалізувати своє право на захист.
Крім того, суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи сторони захисту про відсутність у вироку суду першої інстанції оцінки наданих нею письмових доказів, а саме відповіді комунального підприємства «Луцьке підприємство електротранспорту» від 05 червня 2020 року та відповіді підприємства «Візор» від 21 липня 2020 року. 
Цими документами сторона захисту намагалася висловити сумнів у достовірності інформації, яка містилася у протоколі слідчого експерименту. 
У тому числі задля цього під час підготовчого провадження захисником було заявлено клопотання про виклик до суду слідчого.
Проте в ухвалі апеляційного суду висновку про достовірність результатів слідчого експерименту, як одного з критеріїв оцінки доказів, не міститься, незважаючи на клопотання захисника про повторне дослідження доказів. 
Як зазначає Верховний Суд, в основі апеляційного перегляду судового рішення лежить перевірка його обґрунтованості і законності, задля чого апеляційний суд наділений відповідними процесуальними можливостями, ключовою із яких є перевірка повноти і правильності встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження за результатами дослідження і оцінки доказів.
Беручи до уваги той факт, що апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, суду апеляційної інстанції необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки місцевим судом доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і захисту.
Апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування судом норм матеріального і процесуального закону, безпомилковість вирішення тих питань, що підлягають з'ясуванню під час ухвалення судового рішення.
Процесуальні вимоги, засновані на вмотивованій незгоді та обґрунтованому запереченні правильності висновків місцевого суду щодо встановлених обставин, зобов'язують апеляційний суд надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції зобов'язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, у судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Доводи апеляційної скарги з посиланням на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, неповне дослідження доказів, ненадання цим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і в їх сукупності, на підтвердження чи спростування винуватості особи у пред'явленому обвинуваченні, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, за своїм змістом є адресованим апеляційному суду зверненням про повторне дослідження обставин справи.
За перевіркою доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має обов'язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від вказаного вище обов'язку.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту, а отже, касаційна скарга захисника та засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                           ОСОБА_3