ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Британчука В. В., Прокопенка О. Б.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2023 року у справі № 199/3152/20 (провадження № 14-224цс21)
за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про стягнення трьох відсотків річних та пені
за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року
 
У травні 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом, у якому зазначали, що 26 липня 2013 року між Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Приватбанк» (далі - ПАТ «КБ «Приватбанк», Банк), у подальшому перейменованим на Акціонерне товариство «Комерційний банк «Приватбанк» (далі - АТ «КБ «Приватбанк»), та ОСОБА_1 у Кримському регіональному управлінні банку укладено депозитний договір № SAMDN25000736773359 (вклад «Стандарт» на 12 місяців), за умовами якого ОСОБА_1 вніс на особовий рахунок банку №  НОМЕР_1 грошові кошти в початковій сумі 90 000 дол. США.
21 серпня 2013 року сторони уклали депозитний договір № SAMDN25000737224020 шляхом оформлення заяви № SAMDN25000737224020 (вклад «Стандарт» на 12 місяців), за умовами якого ОСОБА_1 вніс на особовий рахунок банку №  НОМЕР_2 грошові кошти в початковій сумі 1 106 748,65 російських рублів. 
16 вересня 2013 року між ОСОБА_2 та ПАТ «КБ «Приватбанк», у подальшому перейменованим на АТ «КБ «Приватбанк», у Кримському регіональному управлінні банку укладено депозитний договір № SAMDN25000737673323 (вклад «Стандарт» на 12 місяців), за умовами якого позивачка внесла на особовий рахунок банку №  НОМЕР_3 грошові кошти в початковій сумі 110 000 дол. США. 
28 серпня 2015 року ОСОБА_1 , а 13 листопада 2015 року ОСОБА_2 звернулися із заявами до ПАТ «КБ «Приватбанк» про повернення їм їхніх банківських вкладів, але протягом двох банківських днів (як це передбачено типовими умовами всіх депозитних договорів) ні відповіді, ні належних їм грошових коштів вони не отримали. 
Вважали, що саме з 30 серпня та відповідно з 15 листопада 2015 року вони мають право на нарахування 3 % річних за порушення грошового зобов`язання відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та стягнення неустойки (пені) за порушення прав споживача банківських послуг згідно із частиною п`ятою статті 10 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-XII «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-XII). 
З урахуванням вимог уточненої позовної заяви позивачі просили стягнути з АТ «КБ «Приватбанк» на користь:
- ОСОБА_1 за депозитним договором від 26 липня 2013 року - 3 % річних у валюті договору за порушення грошового зобов`язання в межах позовної давності за періоди з 19 травня 2016 року по 19 травня 2019 року (включно) та з 25 грудня 2019 року до дня ухвалення судом рішення у справі; пеню в межах позовної давності в розмірі 2 698 835,63 грн;
- ОСОБА_1 за депозитним договором від 21 серпня 2013 року - 3 % річних у валюті договору за порушення грошового зобов`язання в межах позовної давності за періоди з 19 травня 2016 року по 19 травня 2019 року (включно) та з 25 грудня 2019 року до дня ухвалення судом рішення у справі; пеню в межах позовної давності в розмірі 418 671,04 грн;
- ОСОБА_2 за депозитним договором від 16 вересня 2013 року - 3 % річних у валюті договору за порушення грошового зобов`язання в межах позовної давності за періоди з 19 травня 2016 року по 19 травня 2019 року (включно) та з 25 грудня 2019 року до дня ухвалення судом рішення у справі; пеню в межах позовної давності в розмірі 3 251 315,01 грн.
09 березня 2021 року рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська позов задоволено частково. Стягнуто з АТ «КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 за договором від 26 липня 2013 року 3 % річних у розмірі 8 808,93 дол. США за 1130 днів та пеню по курсу НБУ в розмірі 2 628 080,95 грн станом на 09 березня 2021 року; за депозитним договором від 21 серпня 2013 року - 3 % річних у розмірі 102 831,73 російських рублів за 1130 днів та пеню по курсу НБУ станом на 09 березня 2021 року в розмірі 411 706,84 грн. Стягнуто з АТ «КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_2 за депозитним договором від 16 вересня 2013 року 3 % річних у розмірі 10 612,21 дол. США за 1130 днів та пеню по курсу НБУ станом на 09 березня 2021 року в розмірі 3 166 076,12 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачі довели факт укладення між сторонами договорів банківського вкладу та внесення грошових коштів на депозитні рахунки, відкриті в АТ «КБ «Приватбанк», які вкладникам не повернуті. 
Посилання банку на існування укладеного між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінілон» (далі - ТОВ «ФК «Фінілон») договору про переведення боргу за депозитними договорами суд визнав необґрунтованими, оскільки за відсутності згоди кредитора на переведення боргу цей правочин є нікчемним як такий, що порушує публічний порядок на підставі частин першої та другої статті 228 ЦК України, а тому саме АТ «КБ «Приватбанк», а не ТОВ «ФК «Фінілон» є належним відповідачем у цій справі. 
Оскільки банк не виконав своїх зобов`язань щодо повернення грошових коштів, то позивачі мають право на отримання компенсації від боржника у вигляді 3 % річних, передбачених частиною другою статті 625 ЦК України, у межах строку позовної давності, а також як споживачі фінансових послуг - на сплату неустойки у вигляді пені в розмірі 3 % вартості послуги за кожний день прострочення на підставі частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-XII. 
При цьому з урахуванням положень частини третьої статті 551 ЦК України, постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16 та принципу пропорційності в цивільному судочинстві суд вважав за можливе стягнути пеню в розмірі суми утримуваних банком грошових коштів.
11 серпня 2021 року постановою Дніпровського апеляційного суду апеляційну скаргу АТ «КБ «Приватбанк» залишено без задоволення, рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що висновки суду першої інстанції є правильними, підтверджуються наявними у справі доказами, яким суд дав належну правову оцінку. Визначаючи період нарахування 3 % річних за договорами банківського вкладу, суд першої інстанції обґрунтовано взяв за основу період, указаний самим відповідачем у його відзиві на уточнену позовну заяву, з яким у подальшому погодились і позивачі. 
Зменшення судом розміру пені, яка підлягає стягненню, до розміру утримуваних банком грошових коштів вкладників є правильним та відповідає судовій практиці Верховного Суду в аналогічних справах, зокрема правовим висновкам, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц та від 21 серпня 2019 року у справі № 727/9352/17. 
У вересні 2021 року АТ «КБ «Приватбанк» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просило скасувати рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
АТ «КБ «Приватбанк» вважало, що суди першої та апеляційної інстанцій встановили факт укладення договору банківського вкладу на підставі неналежних доказів. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про нікчемність договору про переведення заявником боргу банк вважав помилковими.
Також АТ «КБ «Приватбанк» зазначило, що відсутні висновки Верховного Суду про застосування в таких правовідносинах частини першої статті 520, частини першої статті 654, частини другої статті 1059 ЦК України в частині встановлення факту та підстав нікчемності договору про переведення боргу в залежності від його форми і правомірності погодження на таке переведення боргу з боку кредитора шляхом «мовчазної згоди», а також можливого ототожнення за формою договору банківського вкладу з договором переведення цього боргу (пункт 3 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України)). 
Посилалося на те, що суди ухвалили рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ТОВ «ФК «Фінілон», яке не було залучено до участі у справі.
Крім того, не врахували висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 04 листопада 2015 року у справі № 6-1120цс15, у постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного цивільного суду від 05 червня 2019 року у справі № 757/32522/17-ц, від 02 жовтня 2019 року у справі № 201/18575/17, від 20 грудня 2019 року у справі № 757/18977/18-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 757/53464/18, постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц, про право суду відповідно до частини третьої статті 551 ЦК України зменшити розмір неустойки, якщо вона значно перевищує розмір збитків. 
Банк зазначив, що відсотки, які отримує вкладник від розміщення коштів на депозитному рахунку в банківській установі, є його доходом та прибутком, та, відповідно, саме відсотки повинні бути віднесені до складової вартості роботи (послуги) у розумінні частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-XII.
15 грудня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на частини четверту та п`яту статті 403 ЦПК України, вбачаючи підстави для відступу від висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати, та розв`язання виключної правової проблеми з метою забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. 
18 квітня 2023 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу АТ «КБ «Приватбанк» задоволено частково. Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року в частині стягнення пені відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-XII скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 березня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року залишено без змін.
Велика Палата Верховного Суду виснувала, що суди першої та апеляційної інстанції як суди факту відповідно до вимог статей 82, 89 ЦПК України оцінили докази за своїм внутрішнім переконанням, і саме на підставі дослідження доказів та з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду в постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) визнали, що договори банківських вкладів від 26 липня, 21 серпня та 16 вересня 2013 року укладені сторонами. 
Крім того, факт укладення між сторонами договорів банківських вкладів та внесення грошових коштів у заявлених розмірах на підставі наданих копій відповідних документів, посвідчених представником позивачів, встановлено рішеннями судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій у справі № 199/5331/19, і такі обставини в силу вимог частини четвертої статті 82 ЦПК України є преюдиційними. 
З такими висновками Великої Палати Верховного Суду погоджуємося.
З іншими висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося і відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України висловлюємо окрему думку.
У постанові від 18 квітня 2023 року Велика Палата Верховного Суду зазначила, що оскільки ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2  не надавали згоди на переведення боргу від АТ «КБ «Приватбанк» доТОВ «ФК «Фінілон» за договорами депозитних вкладів відповідно до статті 520 ЦК України, договір про переведення боргу від 17 листопада 2014 року, укладений між Банком та ТОВ «ФК «Фінілон» шляхом використання принципу мовчазної згоди вкладників банку, не створює правових наслідків для позивачів. Тому саме АТ «КБ «Приватбанк», а не ТОВ «ФК «Фінілон» є належним відповідачем у справі.
З таким висновком Великої Палати Верховного Суду погоджуємося, проте вважаємо, що з цього питання необхідно ухвалити рішення з відповідним висновком у резолютивній частині, оскільки сторони повинні мати правову визначеність у вказаних правовідносинах.
У статті 520 ЦК України встановлено, що боржник у зобов`язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом.
Згідно із частиною першою статті 654 цього Кодексу зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає зі звичаїв ділового обороту.
У разі недодержання письмової форми договору банківського вкладу цей договір є нікчемним (частина друга статті 1059 ЦК України).
За положеннями статті 633 ЦК України договір банківського вкладу, в якому вкладником є фізична особа, є публічним договором.
Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним (частини перша, друга статті 228 цього Кодексу).
Згідно із частиною п`ятою статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
АТ «КБ «Приватбанк» надав суду довідку від 25 листопада 2020 року, засвідчену головним бухгалтером АТ «КБ «Приватбанк» Ярмоленко В. В., якою Банк підтвердив факт перерахування на рахунки ТОВ «ФК «Фінілон» грошових коштів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно до договору переведення боргу від 17 листопада 2014 року та витягу з електронного додатка до цього договору.
Оскільки ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 не надавали згоди на переведення боргу від АТ «КБ «Приватбанк» до ТОВ «ФК «Фінілон» за договорами депозитних вкладів відповідно до статті 520 ЦК України, договір про переведення боргу від 17 листопада 2014 року, укладений між Банком і ТОВ «ФК «Фінілон» шляхом використання принципу мовчазної згоди вкладників банку, є нікчемним та спрямованим на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина та на незаконне заволодіння вкладами громадян України.
За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій зробили правильний висновок, що саме АТ «КБ «Приватбанк», а не ТОВ «ФК «Фінілон» є належним відповідачем у справі, оскільки в силу нікчемності договору про переведення боргу від 17 листопада 2014 року відсутні підстави для залучення ТОВ «ФК «Фінілон» у справі чи то як відповідача, чи то як третьої особи.
Така правова позиція узгоджується з висновком Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду, викладеним у постановах від 20 січня 2021 року у справі № 729/887/19 та від15 червня 2022 року у справі № 199/5331/19.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що дійсний зміст приписів частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ слід трактувати так, що пеня має бути виплачена виконавцем та має обчислюватися від суми, що складає грошовий вимір відплатності відповідного договору. У такому разі згідно із частиною п`ятою статті 10 Закону № 1023-ХІІ базою нарахування пені слід вважати розмір процентів на суму вкладу або дохід в іншій формі, що є платою фінансової установи за використання коштів споживача (статті 1058, 1061 ЦК України). Саму суму вкладу не можна враховувати в базі нарахування пені відповідно до приписів частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ. 
З урахуванням наведеного висновки судів першої та апеляційної інстанцій про стягнення з банку пені в розмірі 3 % від суми утримуваних банком коштів за кожен день з моменту звернення клієнта з вимогою про видачу коштів до дня фактичної видачі є помилковими.
З таким висновком Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося.
Правовідносини з банківського вкладу врегульовано нормами ЦК України, законами України від 12 липня 2001 року № 2664-ІІІ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі - Закон № 2664-ІІІ), від 07 грудня 2000 року № 2121-ІІІ «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон № 2121-ІІІ) та Законом № 1023-XII.
Згідно з преамбулою Закону № 2664-III у ньому встановлені загальні правові засади у сфері надання фінансових послуг. Його метою є створення правових основ для захисту інтересів споживачів фінансових послуг, правове забезпечення діяльності та розвитку конкурентоспроможного ринку фінансових послуг в Україні.
У частині другій статті 627 ЦК України прямо передбачено, що у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
Позовні вимоги стосуються правовідносин, які виникли з укладення договорів банківського вкладу.
Згідно з підпунктом 7.1.1 пункту 7.1 статті 7 Закону України від 05 квітня 2001 року № 2346-ІІІ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (в редакції, чинний на момент виникнення спірних правовідносин) вкладний (депозитний) рахунок - це рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання коштів, що передаються клієнтом банку в управління на встановлений строк та під визначений процент (дохід) відповідно до умов договору.
У статті 2 Закону № 2121-ІІІ вказано, що вклад (депозит) - це кошти в готівковій або у безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору.
Частинами першою, другою статті 47 Закону № 2121-ІІІ (у редакції, чинний на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що банк має право надавати банківські та інші фінансові послуги (крім послуг у сфері страхування), а також здійснювати іншу діяльність, визначену в цій статті. Банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг. 
У пункті 1 частини третьої статті 47 цього Закону вказано, що до банківських послуг належать залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2664-III (в редакції, чинний на момент виникнення спірних правовідносин):
- фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов`язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов`язані з наданням фінансових послуг (пункт 1);
- фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів (пункт 5); 
- споживач фінансових послуг - фізична особа, яка отримує або має намір отримати фінансову послугу для задоволення особистих потреб, не пов`язаних із підприємницькою, незалежною професійною діяльністю (пункт 7-1 доповнено згідно із Законом № 122-IX від 20 вересня 2019 року).
Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 2664-III фінансовими послугами вважаються, зокрема: залучення фінансових активів із зобов`язанням щодо наступного їх повернення; надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту та ін.
Отже, розміщення грошових коштів у вигляді вкладу (депозиту) та отримання процентів за вкладом є фінансовими операціями, які здійснюються у разі укладення договору банківського вкладу і в сукупності становлять суть фінансової послуги, яка надається банком споживачу (вкладнику). 
Відповідно до преамбули Закону № 1023-XII він регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
У Законі № 1023-XII не визначено вичерпного переліку відносин, які він регулює, але з урахуванням характеру правовідносин, які ним регулюються, та виходячи із загальних принципів цивільного судочинства і наявності в цивільних правовідносинах «слабкої сторони», якою є фізична особа - споживач, можна зробити висновок, що цим Законом регулюються відносини, які виникають з договорів купівлі-продажу, майнового найму (оренди), надання комунальних послуг, прокату, перевезення, зберігання, доручення, комісії, фінансово-кредитних послуг тощо. І особливістю таких правовідносин є участь у них спеціального суб`єкта - споживача.
Згідно зі статтею 1 Закону № 1023-ХІІ споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника (пункт 22); продукція - це будь-який виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб (пункт 19); послуга - діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб (пункт 17); виконавець - це суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги (пункт 3).
Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі 3 % вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі 3 % загальної вартості замовлення. Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі.
Із системного аналізу норм законів № 2121-ІІІ, № 2664-III, № 1023-ХІІ, Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 у справі № 1-26/2011 за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення положень пунктів 22, 23 статті 1, статті 11, частини восьмої статті 18, частини третьої статті 22 Закону № 1023-ХІІ у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (справа про захист прав споживачів кредитних послуг), Резолюції Генеральної Асамблеї ООН «Керівні принципи для захисту інтересів споживачів» від 09 квітня 1985 року № 39/248, Резолюції Консультативної Асамблеї Ради Європи від 17 травня 1973 року № 543, Директиви 2005/29/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 11 травня 2005 року щодо несправедливих видів торговельної практики можна зробити висновок, що залучення коштів на депозит є наданням фінансової послуги, оскільки банк чи фінансова установа зобов`язані за договором банківського вкладу повернути вклад та нараховані проценти вкладнику, який є споживачем банківських послуг, а отже, на вказані правовідносини поширюється Закон № 1023-ХІІ, зокрема частина п`ята статті 10 цього Закону щодо сплати пені за кожен день прострочення виконання зобов`язання з повернення вкладу.
Тобто вкладник за договором банківського вкладу є споживачем фінансових послуг, а банк - їх виконавцем, який несе відповідальність за неналежне надання цих послуг, передбачену частиною п`ятою статті 10 Закону № 1023-ХІІ, а саме сплату пені в розмірі 3 % вартості послуги за кожний день прострочення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25 січня 2022 року у справі № 761/16124/15-ц (провадження № 14-184цс20) виснувала, що базою нарахування пені слід вважати виключно розмір процентів на суму вкладу або дохід в іншій формі, що є платою фінансової установи за використання коштів споживача, а сама сума вкладу не може бути врахована в базі нарахування пені відповідно до приписів частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ.
Вважаємо, що від такого висновку слід було відступити з огляду на таке.
Приписи частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ розраховані на класичну цивілістичну конструкцію договору про надання послуг, де певну діяльність здійснює виконавець, а плата йому належить від замовника. Саме в цьому разі може йтися власне про вартість послуги чи вартість замовлення.
У ЦК України кредитні, позичкові та депозитні зобов`язання, тобто зобов`язання з фінансовими ресурсами, відмежовуються від зобов`язань з надання послуг та підряду і розміщені в окремих главах цього Кодексу.
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності.
Проте не всі договори, які опосередковують зобов`язальні відносини з фінансовими ресурсами, вписуються у класичну модель послуг у розумінні ЦК України. За договором банківського вкладу (депозиту) банк надає вкладнику послугу в розумінні законів № 2664-III та № 1023-ХІІ, а не ЦК України.
Прийняття певної грошової суми (вкладу) на збереження та її повернення з виплатою процентів або доходу в іншій формі є змістом зобов`язання між сторонами за договором банківського вкладу (депозиту) та відповідної фінансової послуги.
Послуга, як і товар, має собівартість, яку продавець (надавач послуги) повинен компенсувати при її реалізації. Діяльність банків спрямована таким чином, щоб забезпечити баланс між депозитними і кредитними операціями з метою мінімізації вільних ресурсів та, відповідно, отримання прибутку. Разом з тим метою укладення договору банківського вкладу для споживача є отримання прибутку чи збереження реальної вартості фінансових активів. Укладення зазначеного договору є взаємовигідним як для банку, так і для вкладника.
Фінансова послуга, на відміну від послуг у класичному розумінні ЦК України, відрізняється тим, що грошові кошти (вклад) перераховуються у власність банку чи фінансової установи, які розпоряджаються цими коштами на власний розсуд без узгодження таких дій із вкладником. 
Тоді як в усіх договорах про надання послуг підрядник не має права розпоряджатися предметом (об`єктом), переданим йому для виконання робіт, як і не може використовувати цей об`єкт у власних інтересах та інтересах третіх осіб, оскільки його права обмежені умовами конкретного договору і стосуються лише порядку виконання робіт, якщо інше не встановлено відповідними інструкціями.
У свою чергу фінансова установа жодним чином не обмежена ні в розсуді, ні в діях щодо розпорядження грошовими коштами, оскільки вкладник має лише право на повернення вкладу, тобто речі, визначеної родовими ознаками, та отримання відповідних відсотків за передачу вказаних коштів, але це право не є абсолютним, і ставки за договором вкладу можуть бути від`ємними, тобто особа, яка віддає свої гроші фінансовій установі, може бути зобов`язана сплатити їй свої кошти, і в такому разі віднесення до вартості фінансової послуги в розумінні частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ лише розміру відсотків за користування чужими грошовими коштами поглиблює нерівність між банком і вкладником, унеможливлює вкладнику взагалі отримати свої кошти, що явно суперечить як принципам ЦК України, так і спрямуванню Закону № 1023-ХІІ.
Отже, відсутні підстави вважати, що за змістом частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ вартість фінансової послуги банківського вкладу (депозиту) повинна обмежуватись лише процентами, без урахування грошової вартості фінансових активів, задля забезпечення збереження яких вкладник і звертається до банку про отримання відповідної послуги. 
Вартістю фінансової послуги з розміщення коштів за договором банківського вкладу (депозиту) в розумінні частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ є повна грошова вартість відповідних фінансових активів споживача фінансової послуги («тіло» депозиту та нарахований дохід у формі процентів або в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором, вартість якого визначена у грошовому виразі), у частині виконання яких допущене порушення.
Таким чином, оскільки за договором банківського вкладу на банк покладається обов`язок не тільки прийняти від вкладника грошову суму (вклад), а й повернути вклад разом з нарахованими процентами, то під вартістю послуги в розумінні частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ слід розуміти вклад та проценти за вкладом.
Крім того, такий висновок щодо обсягу фінансової послуги уможливлює зловживання банком своїм становищем, оскільки вкладник може залишитися без грошей, які утримуватиме банк. Отриманням лише процентів за вкладом, розмір яких на поточних рахунках становить близько 0, вкладник позбавляється ефективного способу захисту відповідно до Закону № 1023-ХІІ.
Висновок про те, що відмова банку виконати розпорядження клієнта з видачі належних йому за договором банківського рахунку сум свідчить про невиконання банком своїх зобов`язань та має наслідком настання відповідальності, передбаченої законом у вигляді сплати пені в розмірі 3 % від суми утримуваних банком коштів за кожен день з моменту звернення клієнта з вимогою про видачу коштів до дня фактичної видачі, зробила і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц (провадження № 14-64цс19), від якого вона не відступала.
Вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала відступити від висновку, викладеного нею у постанові від 25 січня 2022 року у справі № 761/16124/15-ц (провадження № 14-184цс20), про те, що базою нарахування пені слід вважати виключно розмір процентів на суму вкладу або дохід в іншій формі, що є платою фінансової установи за використання коштів споживача, а сама сума вкладу не може бути врахована в базі нарахування пені відповідно до приписів частини п`ятої статті 10 Закону № 1023-ХІІ.
Суди першої та апеляційної інстанцій визначили період нарахування 3 % річних за договорами позивачів, погодилися з періодом, який визначено самим відповідачем у його відзиві на уточнену позовну заяву, а саме: з 18 травня 2017 року по 19 травня 2019 року (731 день) та з 25 грудня 2019 року по 27 січня 2021 року (399 днів), всього 1130 днів. З цим же періодом погодився і представник позивачів.Пеню суди обґрунтовано вирахували в розмірі 3 % від суми утримуваних банком коштів за кожен день з моменту звернення клієнта з вимогою про видачу коштів до дня фактичної видачі. 
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові зауважила, що після прийняття постанови від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц (провадження № 14-64цс19) вона вже конкретизувала критерій, на підставі якого суд застосовує частину третю статті 551 ЦК України, в постановах від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18 (провадження № 12-79гс19, пункт 8.24) і від 28 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18, пункт 85).
Для того щоб неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18 (провадження № 12-79гс19, пункт 8.24) та від 28 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18, пункт 85)). Підстав для відступу від цих висновків Велика Палата Верховного Суду не знайшла.
З таким висновком Великої Палати Верховного Суду також не погоджуємося.
Вважаємо, що у цьому розділі не надано висновку з питання, переданого на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а саме щодо необхідності уточнення висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц (провадження № 14-64цс19), про визначення критеріїв, які суд враховує при зменшенні розміру неустойки при застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України.
За змістом статей 546, 548, 549 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися відповідно до вимог закону або умов договору, зокрема, неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі порушення зобов`язання.
Відповідно до частини першої статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язанням.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України).
Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір установлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі (частини перша, друга статті 551 ЦК України).
У разі, якщо розмір неустойки перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, суд може його зменшити (частина третя статті 551 ЦК України).
Отже, положення частини третьої статті 551 ЦК України з урахуванням наведених положень норм процесуального права щодо загальних засад цивільного судочинства дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір збитків.
Такий висновок зробили Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 04 листопада 2015 року у справі № 6-1120цс15 і Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц (провадження № 14-442цс18) від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц (провадження № 14-64цс19).
Судова практика щодо зменшення розміру неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір збитків, є сталою і послідовно застосовується судами. Велика Палата Верховного Суду у постановах від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18 (провадження № 12-79гс19) та від 28 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18) також зазначила про зменшення розміру неустойки, якщо він є завищеним порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити.
Однак указані критерії є загальними і не спрямовують сторони на звернення уваги та надання доказів щодо існування інших обставин, а суд - на можливість обґрунтувати зменшення розміру неустойки.
Частина третя статті 551 ЦК України визначила такі підстави для її застосування:
- значне перевищення розміру неустойки заявленому розміру збитків; 
- наявність інших обставин, які мають істотне значення. 
Тобто перелік для застосування зазначеної норми не вичерпний і не конкретизований. При застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України суди в основному керуються обставинами конкретної ситуації, внутрішнім переконанням, а також принципами розумності, справедливості і пропорційності у цивільному судочинстві.
При розгляді питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суди мають об`єктивно оцінити, чи є такий випадок винятковим у конкретний справі, з огляду на:
- інтереси сторін, які заслуговують на увагу; 
- ступінь виконання зобов`язання; 
- причину (причини) неналежного виконання або невиконання зобов`язання; 
- незначність прострочення виконання; 
- наслідки порушення зобов`язання;
- невідповідність розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам; 
- поведінку винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків);
- інші обставини, які притаманні конкретній справі.
Такі критерії щодо зменшення розміру пені передбачені й у статті 233 Господарського кодексу України, яка визначає, що в разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. 
При цьому потрібно взяти до уваги: 
- ступінь виконання зобов`язання боржником; 
- майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; 
- не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. 
Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. 
Ці положення по суті застосовні і при розгляді цивільних справ за участі фізичних осіб, оскільки поняття зобов`язання, виконання зобов`язання, стягнення штрафних санкцій у господарській та цивільній юрисдикціях є тотожними.
Щодо вимоги про нарахування та сплату неустойки за договором споживчого кредиту, яка є явно завищеною, Конституційний Суд України у Рішенні від 11 липня 2013 року № 7-рп/2013 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» зазначив, що вона не відповідає передбаченим у пункті 6 статті 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати зі споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
Конституційний Суд України вказав, що з огляду на приписи частини четвертої статті 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципів рівності учасників цивільно-правових відносин та свободи договору, зокрема у договорах про надання споживчого кредиту щодо сплати споживачем пені за прострочення у поверненні кредиту.
Цей висновок узгоджується з положеннями Резолюції Генеральної Асамблеї ООН «Керівні принципи для захисту інтересів споживачів» від 09 квітня 1985 року № 39/248, в якій наголошено: визнаючи, що споживачі нерідко перебувають у нерівному становищі з точки зору економічних умов, рівня освіти та купівельної спроможності, принципи захисту інтересів споживачів мають, зокрема, за мету сприяти країнам у боротьбі зі шкідливою діловою практикою усіх підприємств на національному та міжнародному рівнях, яка негативно позначається на споживачах.
Конституційний Суд України зауважив, що межі дії принципу свободи договору визначаються законодавством з урахуванням критеріїв справедливості, добросовісності, пропорційності і розумності. При цьому держава має підтримувати на засадах пропорційності розумний баланс між публічним інтересом ефективного перерозподілу грошових накопичень, комерційними інтересами банків щодо отримання справедливого прибутку від кредитування і правами та охоронюваними законом інтересами споживачів їх кредитних послуг (абзац третій підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 у справі про захист прав споживачів кредитних послуг).
Захист споживачів від таких зловживань, як односторонні типові контракти, виключення основних прав у контрактах та незаконні умови кредитування продавцями, ґрунтується на положеннях законодавства, зокрема частини третьої статті 551 ЦК України. 
За практикою судів загальної юрисдикції України істотними обставинами в розумінні вказаних положень ЦК України вважаються, зокрема:
- ступінь виконання зобов`язання боржником; 
- майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; 
- не лише майнові, а й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу (наприклад, відсутність негативних наслідків для позивача через прострочення виконання зобов`язання).
Тобто залежно від виду зобов`язання різняться й критерії застосування норми про можливість зменшення судом розміру неустойки.
Суди мають виходити з обставин конкретної справи, враховувати передбачені частиною третьою статті 2 ЦПК України основні засади цивільного судочинства, зокрема змагальність сторін, диспозитивність, пропорційність, а також передбачені частиною шостою статті 3 цього Кодексу принципи справедливості, добросовісності та розумності.
З аналізу зазначеного можна виділити такі критерії, які суди повинні враховувати при застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України:
1) значне перевищення розміру неустойки заявленому розміру збитків (співмірність);
2) наявність інших обставин, які мають істотне значення, якими, зокрема, можуть бути: 
- ступінь виконання зобов`язання боржником; 
- причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання;
- наслідки порушення зобов`язання;
- поведінка винної сторони щодо вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання;
- майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні;
- наявність у правовідносинах споживача як слабкої сторони.
Визначаючи розмір неустойки, яка підлягає стягненню з відповідача, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, врахував вимоги частини третьої статті 551 ЦК України та зазначив, що стягнення неустойки (пені) саме в розмірі утримуваних банком коштів є справедливим і добросовісним, а також повністю відповідає принципу співмірності. Суди попередніх інстанцій оцінили докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, а суд касаційної інстанції в силу вимог статті 400 ЦПК України не може втручатися в оцінку доказів.
Вважаємо, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права, тому рішення судів попередніх інстанцій слід було залишити без змін.
 
Судді:                                                                                                      О. М. Ситнік 
                                                                                                                В. В. Британчук
                                                                                                                О. Б. Прокопенко