ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" червня 2023 р.           Справа№ 910/12366/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Мальченко А.О. 
 
при секретарі судового засідання Король Я.П.,           
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
на рішення Господарського суду міста Києва від 08.03.2023
у справі № 910/12366/22 (суддя Баранов Д.О.)
за позовом Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг"
про стягнення 61 853, 94 грн

за участю представників:
від позивача: Шатарська Т.Н.;
від відповідача: Гуменюк Д.В.

ВСТАНОВИВ:
ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Д.Трейдінг" про стягнення штрафу в розмірі 61 853,94 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань, передбачених п. 7.2.8 Порядку розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.04.2020 № 763 (далі - Порядок № 763), та п. 4.2 договору № 644, а саме: не номінував відповідні ФПП (фізичне право на передачу) в обсягах, що дорівнюють 80% та більше від пропускної спроможності, право на використання якої він отримав на добовому аукціоні, у зв`язку з чим, позивачем й було нараховано штраф в загальному розмірі 61 853,94 грн: за квітень 2020 року (напрямок міждержавного перетину Словаччина-Україна) - в сумі 46 980,52 грн, (напрямок міждержавного перетину Угорщина-Україна) - 14 780,124 грн; за липень 2020 року (напрямок міждержавного перетину Україна-Угорщина) - 20,30 грн; за листопад 2020 року (напрямок міждержавного перетину Словаччина-Україна) - 70,00 грн; за травень 2021 року (напрямок міждержавного перетину Словаччина-Україна) - 2,88 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.03.2023 ( Баранов Д.О. ) в задоволенні позову відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими засобами доказування обсяги ФПП, які відповідач номінував; наявності в діях відповідача порушень, за які передбачено штраф встановлений п. 7.2.8 Порядку № 763, та наявності у позивача повноважень на застосування до суб`єктів господарювання адміністративно-господарських санкцій.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на нез`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального та, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.03.2023 у справі № 910/12366/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
За твердженням скаржника, умовами договору № 644 (п. 4.2) сторони передбачили штраф за неномінацію добових ФПП в обсягах менше 80% від отриманих на добових аукціонах та визначили його розмір, що відповідає умовам п. 7.2.8 Порядку № 763.  Скаржник наполягає, що надана позивачем, самостійно підготовлена інформація з офіційними даними, отриманими під час проведення добових аукціонів за спірний період, є належним засобом доказування, а не лише власними розрахунками позивача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2023 за апеляційною скаргою ПрАТ "НЕК "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.03.2023 у справі № 910/12366/22 відкрито апеляційне провадження. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 справу призначено до розгляду на 06.06.2023. В судовому засіданні оголошувалась перерва до 12.06.2023.
18.05.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому ТОВ "Д.Трейдінг" просить залишити рішення  Господарського суду міста Києва від 09.11.2022 у справі № 910/7378/22 без змін, а апеляційну скаргу ПрАТ "НЕК "Укренерго" - без задоволення, наполягаючи на її безпідставності.
Представник скаржника в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, доводячи її безпідставність.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами справи, ТОВ "Д.Трейдінг" до ПрАТ "НЕК "Укренерго" подана заява для набуття статусу учасника розподілення від 03.06.2019 № 01-06/3806.
ПрАТ "НЕК "Укренерго" повідомило на своєму офіційному веб-сайті про реєстрацію енергопостачальника ТОВ "Д.Трейдінг" як учасника розподілення з 13.06.2019 та на вказані в анкетах електронні адреси  уповноважених   осіб   зареєстрованого   учасника   розподілення    надіслано   повідомлення про реєстрацію (https://ua.energy/ogoloshennya/povidomlennya-pro-reyestratsiyu-energopostachalnyka-tov-d-trejding-yak-uchasnyka-rozpodilennya).
За спірний період діяли редакції договору про доступ міждержавних перетинів електричних мереж, що затверджені наказами НЕК "Укренерго" від 29.11.2019 № 589 (далі - договір № 589) та від 01.12.2020 № 644 (далі - договір № 644).
29.11.2019 між ПрАТ "НЕК "Укренерго" (виконавець) та ТОВ "Д.Трейдінг" (замовник) укладений договір, затверджений наказом ПрАТ "НЕК "Укренерго" № 589, про доступ до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж.
Договір про доступ до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж є договором приєднання в розумінні ст. 634 ЦК України і може бути укладений лише шляхом приєднання замовника до всіх його умов в цілому, шляхом надання виконавцю заяви про набуття статусу учасника розподілення або заяви про приєднання до договору в цілому наведених на веб-сайті виконавця за електронною адресою www.ua.energy в порядку, передбаченому цим договором (п. 1.1. договору № 589).
Згідно з п. 1.2 договору замовник отримує послугу виконавця з надання доступу до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж України для експорту та/або імпорту електричної енергії.
Відповідно до п. 2.1 договору № 589 виконавець надає замовнику доступ до міждержавних перетинів для експорту та/або імпорту електричної енергії, а замовник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується оплатити цей доступ та реалізувати свої права та обов`язки відносно розподіленої на відповідному аукціоні спроможності та/або через механізм передачі відповідно до Порядку проведення електронних аукціонів або пропускної спроможності, набутої за процедурою пріоритетного доступу.
Пунктом 2.3 договору № 589 передбачено, що замовник є переможцем відповідного аукціону у разі прийняття (акцепту) виконавцем пропозиції (оферти) замовника. При цьому акцептованою є величина пропускної спроможності, визначена відповідно до положень Порядку проведення електричних аукціонів та за ціною, що дорівнює граничній ціні доступу.
Права на отримання доступу для експорту та/або імпорту електричної енергії за цим договором виникають у замовника в момент отримання повідомлення виконавця про результати відповідного аукціону та/або через механізм передачі відповідно до Порядку проведення електронних аукціонів та/або пропускної спроможності, набутої за процедурою пріоритетного доступу (п. 2.4 договору № 589).
За умовами п. 4.1.1, 4.1.2 договору № 589, використання розподіленої пропускної спроможності замовником здійснюється шляхом подання виконавцю добових погодинних графіків експорту/імпорту електричної енергії на умовах та в строки, визначені у додатку 3 до цього договору. Згідно з формою, визначеною в аукціонній платформі, або, в разі застосування резервного механізму, згідно з визначеною виконавцем формою. У разі необхідності коригування добових погодинних графіків експорту/імпорту електричної енергії, виконавець та замовник здійснюють дії в порядку та у строки, визначені Порядком проведення електронних аукціонів, Кодексу системи передачі та у додатку 3 до цього договору № 589. 
Відповідно до п. 6.1 договору № 589 у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язань за цим договором сторона несе відповідальність, визначену договором та/або чинним законодавством. 
За приписами п. 7.1 договору № 589 сторони не несуть відповідальність за повне або часткове невиконання чи неналежне виконання зобов`язань за цим договором у випадку, якщо таке невиконання чи неналежне виконання стало наслідком обставин непереборної сили, а саме: стихійних лих будь-якого характеру, військових дій, епідемій, масових заворушень, страйків, аварій, змін законодавства за умови, що такі обставини настали після підписання цього договору. Сторона, яка не має можливості виконати свої зобов`язання згідно з цим договором внаслідок вищезазначених обставин, повинна протягом десяти днів повідомити про це іншу сторону.
Керівництво з планування використання РПС з урахування Правил ринку та Правил ринку "на добу на перед" та внутрішньодобового ринку, що є додатком 3 до  договору № 589, передбачають об 14:00 закриття воріт коригування учасниками розподілених добових номінацій для експорту з Острова БуТЕС за результатами РДН+ВДР; з 15:00 до 15:30 - коригування (у разі необхідності) аукціонним офісом отриманих номінацій з експорту/імпорту для Острова БуТЕС та ОЕС України для забезпечення операційної безпеки.
Цей договір розповсюджується на період надання виконавцем замовнику доступу у 2020 році і діє з часу визначення результатів річних аукціонів на 2021 рік по четвертий робочий день січня 2021 року включно (п. 9.1 договору № 589).
В період дії договору № 589, а саме з 08.04.2020 набрав чинності Порядок розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 03.04.2020 № 763, який, серед іншого, передбачає відповідальність у вигляді штрафу за порушення зобов`язання  номінувати відповідні ФПП в обсягах, що дорівнюють 80% та більше від пропускної спроможності, право на використання якої він отримав на добовому аукціоні.
01.12.2020 між ПрАТ "НЕК "Укренерго" (виконавець) та ТОВ "Д.Трейдінг" (замовник) шляхом надання виконавцю заяви щодо реєстрації та приєднання до договору про доступ відповідно до Правил управління обмеженнями та Порядку розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів, затверджених постановою НКРЕКП від 03.04.2020 № 763, укладений договір, затверджений наказом ПрАТ "НЕК "Укренерго" № 644, про доступ до пропускної спроможності міждержавних перетинів. Цей договір є договором приєднання в розумінні ст. 634 ЦК України і може бути укладений лише шляхом приєднання замовника до всіх його умов в цілому, шляхом надання виконавцю заяви щодо реєстрації та приєднання до договору про доступ відповідно до Правил та Порядку, передбаченому цим договором (п. 1.1 договору № 644).
Згідно з п. 1.2 договору № 644 замовник отримує послугу виконавця з надання доступу до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж України для експорту та/або імпорту електричної енергії.
Терміни та скорочення, які використовуються в цьому договорі, використовуються у значеннях, наведених у Правилах та Порядку та Закону України "Про ринок електричної енергії" (п. 1.3 договору № 644).
Відповідно до п. 2.1 договору № 644 у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець надає замовнику доступ до пропускної спроможності міждержавних перетинів для експорту та/або імпорту електричної енергії, а замовник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується оплатити цей доступ та реалізувати свої права та обов`язки відносно розподіленої на відповідному аукціоні спроможності та/або через механізм повернення та/або передачі відповідно до Правил та Порядку проведення електронних аукціонів або пропускної спроможності, набутої за процедурою пріоритетного доступу.
Пунктом 2.3 договору № 644 передбачено, що замовник є переможцем відповідного аукціону у разі прийняття (акцепту) виконавцем пропозиції (оферти) замовника. При цьому акцептованою є величина пропускної спроможності, визначена відповідно до положень Порядку проведення електричних аукціонів та за ціною, що дорівнює граничній ціні доступу.
Права на доступу для експорту та/або імпорту електричної енергії за цим договором виникають у замовника в момент отримання повідомлення виконавця про результати відповідного аукціону та/або через механізм передачі відповідно до Порядку проведення електронних аукціонів та/або пропускної спроможності, набутої за процедурою пріоритетного доступу (п. 2.4 договору № 644).
За умовами п. 4.1.1, 4.1.2 договору № 644, використання розподіленої пропускної спроможності замовником здійснюється шляхом подання виконавцю добових погодинних графіків експорту/імпорту електричної енергії на умовах та в строки, визначені у Правилах номінацій, розміщених на офіційному вебсайті виконавця, згідно із формулою, визначеною в аукціонній платформі, або, в разі застосування резервного механізму, згідно з формулою, визначеною виконавцем. У разі необхідності зменшення добових погодинних графіків експорту/імпорту електричної енергії, виконавець та замовник здійснюють дії в порядку та у строки, визначені Порядком, Кодексом системи передачі та у Правилах номінацій (розміщених на вебсайті виконавця). 
Згідно із п. 4.2 договору № 644 замовник, який отримав ФПП на добовому аукціоні, зобов`язаний номінувати відповідні ФПП в обсягах, що дорівнюють 80% та більше від пропускної спроможності, право на використання якої він отримав на добовому аукціоні. У разі порушення зазначеної умови аукціонний офіс нараховує штраф відповідному власнику ФПП, розмір якого розраховується за формулою pen = Wd х Ргаl, грн, де Wd - обсяг неномінованої пропускної спроможності, ФПП на яку власник ФПП отримав на добових аукціонах за відповідним напрямом та перетином, МВт, Ргаl - ціна, за якою розподілена пропускна спроможність відповідного міждержавного перетину за відповідним напрямом у годину, у яку власник ФПП номінував ФПП, отримані на добових аукціонах, менше ніж на 80 %, грн/МВт.
Цей договір розповсюджується на період надання виконавцем замовнику доступу у 2021 році і діє з часу визначення результатів річних аукціонів на 2021 рік по четвертий робочий день січня 2022 року включно (п. 9.1 договору № 644).
Результати аукціонів з доступу до міждержавних перетинів опубліковуються на офіційному веб-сайті НЕК "Укренерго" www.ua.energy на сторінці "Учасникам ринку" - "Аукціони з доступу до міждержавних мереж" - "Результати аукціонів з доступу до міждержавних мереж" (www.ua.energy/uchasnikam_rinku/auktsiony/rezultaty-auktsioniv-z- dostupu-do-mizhderzhavnyh-peretyniv/), а також в електронній аукціонній платформі автоматично направляється на зареєстровані електроні пошти уповноважених осіб часників та знаходяться в публічному доступі електронної аукціонної платформи.
Отже, в силу приписів п. 2.3-2.4 договорів відповідач за результатами добового аукціону отримав право доступу до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж України через міждержавні перетини: на квітень 2020 року енергосистеми Словаччина-Україна та Угорщина-Україна, на липень 2020 року енергосистема Україна-Угорщина, на листопад 2020 року енергосистема Словаччина-Україна, на травень 2021 року енергосистема Словаччина-Україна.
Спір у даній справі виник у зв`язку з неналежним, на думку позивача,  виконанням відповідачем зобов`язань за п. 7.2.8 Порядку № 763 та п. 4.2 договору № 644, а саме: не номінував відповідні ФПП в обсягах, що дорівнюють 80% та більше від пропускної спроможності, право на використання якої він отримав на добовому аукціоні, у зв`язку з чим, позивачем й було нараховано штраф.
11.09.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" направило ТОВ "Д.Трейдінг" вимогу про сплату 61 760,76 грн штрафу (напрямок міждержавного перетину Словаччина-Україна) - в сумі 46 980,52 грн, напрямок міждержавного перетину Угорщина-Україна - 14 780,124 грн) за квітень 2020 року за порушення зобов`язання, передбаченого п. 7.2.8 Порядку.
11.09.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" також направило ТОВ "Д.Трейдінг" вимогу про сплату 20,30 грн штрафу (напрямок міждержавного перетину Україна-Угорщина) за липень 2020 року за порушення зобов`язання, передбаченого п. 7.2.8 Порядку.
13.01.2021 ПрАТ "НЕК "Укренерго" направило ТОВ "Д.Трейдінг" вимогу про сплату 70,00 грн штрафу (напрямок міждержавного перетину Словаччина-Україна) за листопад 2020 року за порушення зобов`язання, передбаченого п. 7.2.8 Порядку.
30.06.2021 ПрАТ "НЕК "Укренерго" направило ТОВ "Д.Трейдінг" вимогу про сплату 2,88 грн штрафу (напрямок міждержавного перетину Словаччина-Україна) за травень 2021 року за порушення зобов`язання, передбаченого п. 7.2.8 Порядку.
У відповідь ТОВ "Д.Трейдінг" вимоги не визнав, зазначивши, що номінація учасником ФПП повного обсягу (як передбачено Порядком), із наступним коригуванням, не може бути підставою для нарахування штрафу, що свідчить про неправомірність вимог ПрАТ "НЕК "Укренерго" про сплату штрафу, та, відповідно, відсутність підстав для їх застосування.
В судовому засіданні відповідач, посилаючись на витяги з системи управління ринком, в яку дані щодо номінацій ФПП учасників ринку було перенесено з системи DAMAS після припинення використання останньої, наполягав на підтвердженні здійснення номінацій ФПП в обсязі та більше відсотків від обсягу набутого ТОВ "Д.Трейдінг" на відповідних добових аукціонах.
Таким чином, між сторонами існує спір з приводу обсягу номінацій ТОВ "Д.Трейдінг" та обсягу набутого ТОВ "Д.Трейдінг" на відповідних добових аукціонах у спірні дати.
Відповідно до п. 55 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" ПрАТ "НЕК "Укренерго" виконує функції оператора системи передачі - юридичної особи, відповідальної за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії.
За умовами, визначеними в п. 1.2 договору, замовник отримує послугу виконавця з надання доступу до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж України для експорту та/або імпорту електричної енергії.
Розподіл міждержавних пропускних спроможностей електричних мереж здійснюється у відповідності до Порядку проведення електричних аукціонів з розподілення пропускної спроможності міждержавних електричних мереж, затверджених постановою НКРЕКП № 426 від 28.03.2017 (далі - Порядок № 426).
При цьому,  відповідно до п. 12.1 Порядку № 426 користувач РПС на власний ризик та розсуд через застосування механізмів, передбачених цим Порядком, здійснює використання та/або передачу, та/або припинення використання розподіленої пропускної спроможності. Згідно із п. 14.7 Порядку № 426 пропускна спроможність, щодо якої користувач РПС здійснив припинення, стає вільною та підлягає виставленню аукціонним офісом на чергові місячний та/або добові аукціони.
Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону України "Про ринок електричної енергії" в електроенергетиці України діє єдина диспетчерська система оперативно-технологічного управління виробництвом, передачею, розподілом та споживанням електричної енергії. Функції диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ОЕС України та організацію паралельної роботи з енергетичними системами інших держав здійснює оператор системи передачі (ПрАТ "НЕК "Укренерго").
ПрАТ "НЕК "Укренерго" є єдиним державним підприємством, яке згідно із ст. 14 Закону України "Про електроенергетику" виконує функції диспетчерського об`єднання енергетичною системою, а також здійснює передачу електроенергії магістральними та міждержавними електричними мережами.
Пунктами 7 та 8 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи передачі  здійснює диспетчерське (оперативно-технологічне) управління режимами роботи ОЕС України відповідно до цього Закону, кодексу системи передачі та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та забезпечує операційну безпеку ОЕС України.
Процедура управління обмеженнями, методи управління обмеженнями, процедура правила визначення структури розподілу пропускної спроможності, порядок оприлюднення інформації щодо пропускної спроможності міждержавних перетинів визначені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.04.2020 № 763 "Про затвердження Правил управління обмеженнями та Порядку розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів" (далі - Правила/Порядок).
Пунктом 1.1.3 Порядку № 763 розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів визначено, що номінація ФПП (фізичне право на передачу) - повідомлення власником ФПП аукціонному офісу про фактичне використання ФПП.
У Правилах № 763 визначено, що повідомлення - будь-яка інформація, що прямо або опосередковано стосується процедури розподілення або використання фізичного права на передачу та офіційно надсилається аукціонним офісом та зареєстрованими учасниками.
Отже, номінація ФПП є повідомленням про фактичне використання ФПП, коригування фактичного використання ФПП незалежно від часу надання такого повідомлення.
Номінація має здійснюватися відповідно до документа про ФПП (п. 7.2.5 Порядку № 763).
Документ про ФПП повинен містити інформацію про обсяги в МВт за конкретними перетинами аукціонних зон і напрямами, а також періоди використання ФПП в годинах (п. 7.2.7 Порядку № 763).
Відповідно до п. 7.2.6 Порядку № 763 кінцеві строки номінацій щодо відповідних перетинів аукціонних зон наведені у відповідних правилах номінацій. Аукціонний офіс публікує правила номінацій щодо перетинів аукціонних зон на аукціонній платформі та на власному веб-сайті.
Так, у правилах номінацій, що визначені у додатку № 3 до договору № 589, оприлюдненому на веб-сайті ПрАТ "НЕК "Укренерго", визначені строки номінацій ФПП та закриття воріт коригування номінацій ФПП, придбаних як на довгострокових (о 8-30 в Д-1), так і на добових аукціонах (о 14-00 в Д-1).
Д-1 - день, що передує Д (п.1.1.3 Порядку № 763).
Відповідно до ч. 7.2.8. Порядку № 763 та п. 4.2 договору № 644, власник ФПП, який отримав ФПП на добовому аукціоні, зобов`язаний номінувати відповідні ФПП в обсягах, що дорівнюють 80 % та більше від пропускної спроможності, право на використання якої ви отримав на добовому аукціоні.
У разі порушення зазначеної умови аукціонний офіс нараховує штраф відповідному власнику ФПП, розмір якого розраховується за формулою:
pen = Wd х Ргаl, грн, де
Wd - обсяг неномінованої пропускної спроможності, ФПП на яку власник ФПП отримав на добових аукціонах за відповідним напрямом та перетином, МВт;
Ргаl - ціна, за якою розподілена пропускна спроможність відповідного міждержавного перетину за відповідним напрямом у годину, у яку власник ФПП номінував ФПП, отримані на добових аукціонах, менше ніж на 80 %, грн/МВт.
Правила № 763 визначають аукціонний офіс як відповідального оператора системи передачі на відповідному перетині аукціонної зони та/або розподільник пропускної спроможності.
Аукціонний офіс здійснює організацію і проведення аукціонів, а також інші функції згідно з цим Порядком. Аукціонний офіс є стороною, що укладає договір про доступ із зареєстрованим учасником. (п. 1.2.1, 1.2.2 Порядку № 763)
У даному випадку, саме ПрАТ "НЕК "Укренерго" є оператором системи передачі та стороною договору із відповідачем про доступ до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж.
Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. 
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України). Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України).
Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як штраф, позивачу належними та допустимим доказами потрібно довести  порушення відповідачем зобов`язання. На позивачеві лежить тягар доведення факту правопорушення.
В розумінні ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належність доказів передбачена ст. 76 ГПК України, у відповідності до якої належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. 
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 77 ГПК України встановлена допустимість доказів, у відповідності до якої обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Сторони визнають, що в спірний період номінація ФПП здійснювалась через електронну аукціонну платформу DAMAS.
За частиною першою, другою статті 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), вебсайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі "Інтернет"). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Позивачем не надано первинних документів із платформи електронного аукціону DAMAS, на якій ТОВ "Д.Трейдінг" здійснював номінацію ФПП, які є належним доказами щодо вчинення відповідачем відповідних дій.  
В судовому засіданні сторонами зазначалося про те, що вивантажити дані із електронної аукціонної платформи DAMAS є неможливим, оскільки на даний час не здійснюється адміністрування даної платформи.
Скаржник у апеляційній скарзі також визнає, що дані з електронної аукціонної платформи DAMAS не переносились до системи управління ринком або іншої. 
На підтвердження своїх вимог, у додатках до позовної заяви позивач подав суду самостійно сформовані ПрАТ "НЕК "Укренерго" таблиці щодо часу коригування, набутого та номінованого відповідачем ФПП у відповідні періоди доби квітня 2020 року, липня 2020 року, листопада 2020 та травня 2021 року (графа 6 таблиць до позовної заяви), де й зазначає, що ТОВ "Д.Трейдінг" було здійснено коригування вже номінованого ФПП, за наслідком чого скориговані ФПП становили менше 80% від ФПП, набутого відповідачем на відповідних добових аукціонах у зазначений вище період.
Таким чином, позивачем не надано належних, в розумінні ст. 96 ГПК України, електронних доказів на підтвердження правопорушення відповідача. 
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно зі ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Зібрані у справі докази не є первинним документами та в своїй сукупності беззаперечно не свідчать про порушення відповідачем умов договорів і не доводять наявність правових підстав для стягнення з відповідача  штрафу у заявленій до стягнення сумі.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Згідно із ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Скаржником в суді апеляційної інстанції належними та допустимими доказами не спростовано висновку місцевого господарського суду про необґрунтованість позовних вимог. 
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи судом апеляційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.03.2023 у справі № 910/12366/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.03.2023 у справі № 910/12366/22 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/12366/22 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 15.06.2023.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                А.О. Мальченко