Номер провадження: 33/813/872/23 Головуючий у 1-й інстанції: Осіік Д.В.
Єдиний унікальний номер судової справи:522/13725/23 Доповідач Базіль Л. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
        26.05.2023 року                                                                  м. Одеса
       Одеський апеляційний суд у складі судді - Базіль Л.В., секретар 
Виходець А.В., за участі захисника особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , адвоката Ільїна А.Н.,
       розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Ільїна Алєксандра Ніколаєвіча в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2023 року, якою:
        ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за
 ч.1 ст. 130 КУпАП
                        ВСТАНОВИВ:
       Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.
       Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.
       Судом першої інстанції установлено, що 25.09.2022 року о 22 год.
43 хв. в м. Одеса, вул. Софіївська буд. 34 водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія проводився на місці зупинки у встановленому законодавством порядку із застосуванням спеціального технічного приладу Alcotes Drager. Результат 0,96 проміле, тест №928, з результатом не згоден, до медичного закладу їхати відмовився. 
       Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
       Не погоджуючись із вказаною постановою, захисник Ільїн А.Н. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за
ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
       Апеляційна скарга обгрунтована тим, що:
       - при викладенні обставин вчинення адміністративного правопорушення, у протоколі було зазначено два пункти порушення
 ОСОБА_1 правил дорожнього руху, а саме: керування у стані алкогольного спяніння - п.2.9а ПДР, та відмова від проходження від освідування у медичному закладі - п.2.5. ПДР, при цьому порушення п.2.5 ПДР ОСОБА_1 інкриміновано не було. На думку захисника, правоохоронцями не конкретизовано, у чому саме полягає суть адміністративного правопорушення: у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння чи у відмові від проходження освідування у медичному закладі, що суперечить ч.1 ст. 256 КУпАП;
       - під час проведення огляду, поліцейськими не було залучено двох свідків, чим допущено порушення процедури проведення огляду особи на стан алкогольного сп`яніння;
       - поліцейськими не було задокументовано та не доведено належними та допустимими доказами факту порушення водієм правил дорожнього руху, які б давали правоохоронцям легітимні підстави для зупинки автомобілю під керуванням ОСОБА_1 ;
       - вказані інспектором поліції ознаки алкогольного сп`яніння, на думку захисника, носять формальний характер, оскільки не підтверджені будь-яким джерелом доказів;
       - судом допущено порушення особи права на захист, з огляду на те, що справу розглянуто у відсутність ОСОБА_1 та його захисника, який звертався до суду із клопотанням про відкладення розгляду, покликаючись на участь у іншому судовому засіданні. Також, як на підставу для порушення права на захист, адвокат зазначає про те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не було роз`яснено його права, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, а також не забезпечено можливість надати письмові пояснення з приводу висунутого звинувачення;
       - матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту відсторонення ОСОБА_1 від керування транспортним засобом;
       - правоохоронці під час складення протоколу про адміністративне правопорушення, діяли відносно ОСОБА_1 упереджено, що на думку адвоката, викликає сумніви у справедливому дотриманні вимог процедури під час огляду особи на стан алкогольного сп`яніння;
       Позиція скаржника на стадії апеляційного перегляду справи.
       В судовому засіданні апеляційного суду захисник - ОСОБА_1 , адвокат Ільїн А.Н., надав пояснення на підтримання доводів апеляційної скарги, та порушував питання про відкладення розгляду справи, покликаючись на неможливість прибуття у судове засідання ОСОБА_1 , у задоволенні якого апеляційним судом відмовлено з підстав відсутності доказів поважності причин неявки ОСОБА_1 у судове засідання. При цьому апеляційним судом враховано, що ОСОБА_1 надається професійна правнича допомога під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, оскільки представництво його інтересів здійснює захисник, адвокат Ільїн А.Н. 
       Відповідно до абз. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
       З огляду на наведене, та зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .
       Позиція апеляційного суду.
       Дослідивши та перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення адвоката Ільїна А.Н., апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Мотиви суду.
       У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КупАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
       Приймаючи постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого
ч.1 ст. 130 КУпАП, суддя виходив із того, що вина ОСОБА_1 підтверджується доказами, наявними у справі про адміністративне правопорушення, а саме даними, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД №098360 від 25.09.2022 року з додатками. Суд констатував, що своїми діями, ОСОБА_1 порушив п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху. 
       Проте, з зазначеними висновками судді, апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.
       У відповідності до приписів ст. 245 КупАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Згідно із ст. 280 КупАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Із викладеного слідує, що під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.
       При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КупАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.
       Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.
       Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
       Ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: по-перше, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; по-друге, передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; по-третє відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
       Згідно з п.2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року (далі-Правил), водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
       Відповідно до п.2.9а Правил водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
       У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється. (ч.3 ст. 266 КУпАП).
       Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч.5 ст. 266 КУпАП).
       Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.6
ст. 266 КУпАП).
       Порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, регламентовано розділом II Iнструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року №1452/735 (далі -Інструкція).
       Згідно п.7 розділу I Інструкції у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
       Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду”, затверджено Постановою КМУ від 17.12.2008 року №1103 (далі – Порядок).
       Пунктом 6 Порядку передбачено, що водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
       Згідно із пунктом 8 Порядку ( у редакції на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення) у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. 
       Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема до одних із таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення та відеозапис, а також інші документи. 
       Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №098360 від 25.09.2022 року вбачається, що ОСОБА_1 звинувачується у тому, що він: “25.09.2022 року о 22.43 год. в м. Одеса, вул. Софіївська, буд. 34, керував транспортним засобом, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився на місці зупинки у встановленому законодавством порядку із застосуванням спеціального технічного приладу Alcotest Drager 7510. Результат 0,96% проміле, тест №928. З результатом не згоден, до медичного закладу їхати відмовився. Чим порушив вимоги п.2.9 (а) Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 130 КУпАП. У графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення, ОСОБА_1 зазначив: “з рішенням поліцейських з драгером не згоден” (а.с. 2).
       Зі змісту чеку-роздруківки Alcotest Drager 7510, датованої 25.09.2022 року вбачається, що у графі підпис, ОСОБА_1 , вказав: “з рішенням експертизи не згоден”, що засвідчив власноручним підписом (а.с. 3).
       У акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів у графі “з результатами згоден”,
 ОСОБА_1 надав пояснення наступного змісту: “не згоден з рішенням драгеру”, про що поставив свій підпис (а.с.4).
       За таких обставин, установивши, що ОСОБА_1 не погоджувався з результатами огляду, проведеного поліцейським на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу та водночас відмовляється від проходження огляду у закладі охорони здоров`я, поліцейський на виконання вимог закону, мав скласти протокол щодо ОСОБА_1 за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, зазначивши ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. У такому разі, правоохоронці мали б інкримінувати ОСОБА_1 порушення п.2.5 ПДР, а не п.2.9 а ПДР, як про те зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, наявному у матеріалах справи. 
       Недотримання поліцейськими приписів закону в частині визначеного законом порядку проведення огляду ОСОБА_1 , свідчить про наявність правових підстав для визнання такого огляду недійсним, з огляду на положення ч.5 ст. 266 КУпАП.
       Апеляційний суд зазначає, що згідно з положеннями частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти Росії" ("Malafeyeva у Russia", рішення від 30 травня 2013 року, заява N 36673/04) та «Карелін проти росії» ("Karelin у. russia" заява N 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах "Кобець проти України" від 14.02.2008, "Берктай проти Туреччини" від 08.02.2001, "Леванте проти Латвії" від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву", що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Зважаючи на те, що проведений поліцейським огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки в силу вимог закону вважається недійсним, а докази здобуті у зв`язку з його проведенням недопустимими, а інші докази у матеріалах справи на предмет доведення винуватості ОСОБА_1 у інкримінованому адміністративному правопорушенні відсутні, апеляційний суд приходить до висновку щодо наявності правових підстав для скасування постанови суду та закриття провадження у справі.
Саме по собі, письмове направлення ОСОБА_1 до КНП "ООМЦПЗ" ООР на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, яке наявне у матеріалах справи та складене поліцейським Старіковим К.О., не може слугувати доказом підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять документальних відомостей про те, що поліцейськими фактично було доставлено ОСОБА_1 до зазначеного закладу охорони здоров`я, та те, що лікар проводив у закладі охорони здоров`я огляд водія транспортного засобу з метою виявлення в його організмі алкоголю, за результатами чого, лікарем було складено висновок за формою, затвердженою МОЗ. 
Суд першої інстанції при розгляді адміністративної справи вищевикладеного не врахував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КупАП, за обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, на чому слушно звертає увагу захисник. 
У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КупАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі
Згідно із п.1 ч.1 ст. 247 КупАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, за результатами апеляційного розгляду справи, апеляційну скаргу захисника Ільїна Алєксандра Ніколаєвіча в інтересах ОСОБА_1 належить задовольнити, а постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
       Керуючись ст.294 КупАП, апеляційний суд
                                          ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу захисника Ільїна Алєксандра Ніколаєвіча в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
       Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати.
       Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі 
п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
       Постанова набирає законної сили негайно після її винесення є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя
       Одеського апеляційного суду                                         Л.В. Базіль