ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 578/1060/17
провадження № 51-10536км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                             ОСОБА_5 ,
захисників   (у режимі відеоконференції)    ОСОБА_6 ,
        ОСОБА_7 ,
засуджених (у режимі відеоконференції)    ОСОБА_8 ,
                                                                               ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 28 червня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017200180000209, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК не має судимостей,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 червня 2021 року  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12. ч. 2 ст. 115 КК, і призначено їм покарання у виді позбавлення волі: 
ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 10 років з конфіскацією майна, крім житла; за пунктами 6, 12 ч .2 ст. 115 КК - на строк 13 років з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8  покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна, крім житла.
ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 10 років з конфіскацією майна, крім житла; за пунктами 6, 12. ч. 2 ст. 115 КК - на строк 14 років з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна, крім житла.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За обставин встановлених вироком місцевого суду, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 12 серпня 2017 року приблизно о 02:00, діючи за попередньою змовою, з метою заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 , під вигаданим приводом, нібито взяти участь у пограбуванні місцевого мешканця, приїхали на автомобілі ВАЗ-21093 під керуванням останнього до лісового масиву, розташованого поблизу вул. Мірошниченка в с. Запсілля Краснопільського району Сумської області, начебто до місця проживання особи, яку мали намір пограбувати.
Перебуваючи на галявині,  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , об`єднавши свої зусилля єдиним умислом, спрямованим на вбивство ОСОБА_10 , з метою заволодіння його майном, діючи спільно, вчинили напад на останнього та, застосовуючи небезпечне для його життя та здоров`я фізичне насильство, стали завдавати йому, кожний з силою удари металевою палицею по голові, розуміючи, що такі їх дії призведуть до смерті потерпілого.
Намагаючись захиститися, потерпілий почав тікати, проте ОСОБА_8 з метою доведення до кінця спільного наміру, направленого на вбивство ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, наздогнав його та з силою завдав ще декілька ударів металевою палицею по голові, від яких той упав і перестав подавати ознаки життя. Після чого, бажаючи приховати злочин, ОСОБА_9 підігнав автомобіль, при цьому випадково наїхавши на тіло потерпілого передніми колесами, у який вони погрузили тіло ОСОБА_10 до багажного відділення та перевезли його до мосту через річку Псел між селами В. Рибиця та Запсілля, де викинули труп у воду.
У подальшому  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 знайшли під водійським сидінням автомобіля ВАЗ-21093 барсетку з грошима в сумі 1 700 доларів США, що становить згідно офіційного курсу Національного банку України 43 677 грн, якими заволоділи. 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 28 червня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволено частково. 
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 червня 2021 року в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК скасовано, а провадження в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Виключено з обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку умисне вбивство «з корисливих мотивів»,  перекваліфіковано їх дії з п. 6 і п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на п. 12 ч. 2 ст.115 КК іпризначено покарання: ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 14 років; ОСОБА_8 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 13 років.Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК. Вказує, що апеляційний суд у непроцесуальний спосіб фактично визнав незаконною попередню ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року, якою скасовано вирок Зарічного районного суду м. Сум від 06 листопада 2018 року, та у категоричній формі заперечив можливість при новому судовому розгляді місцевим судом, застосування норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, хоча прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначав про необґрунтованість та невмотивованість виправдання обвинувачених за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і просив скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вказав, що під час нового розгляду місцевий суд може врахувати доводи прокурора. Отже вважає, що місцевий суд при новому судовому розгляді міг застосувати норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Крім того зазначає, що апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів, не міг прийти до висновку про закриття провадження в частині засудження  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК і виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки умисне вбивство «з корисливих мотивів». 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Засуджені та їх захисники заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами, передбаченими ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Перевіряючи у межах касаційних вимог прокурорів ухвалу суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК. 
Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Положеннями частин 1, 2 ст. 416 КПК  передбачено, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Проте, апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався. 
Колегія суддів приходить до переконання про передчасне без належного обґрунтування апеляційним судом застосування положень ст. 416 КПК.
Цей суд належним чином не проаналізував точний зміст висновків ухвали Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування норм матеріального права.
Крім того, як убачається з ухвали апеляційного суду стороною захисту ставилося питання про відсутність у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 корисливого умислу, та як наслідок відсутність у їх діях ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, а також зазначалося про порушення норм процесуального закону.
На ці доводи апеляційних скарг взагалі відсутні відповіді в ухвалі апеляційного суду. 
Недотримання положень статей 416, 419 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, виконати вимоги статей 404, 419 КПК і проаналізувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року, висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019  року (провадження          № 51-7543кмо18, справа № 728/2724/16-к) та положення норми ст. 416 КПК.
Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування рішення апеляційного суду, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від суду із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_9  та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова є остаточною  та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                          ОСОБА_3