Справа № 991/1339/23
Провадження № 1-кс/991/1826/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2023 року                                                                        м. Київ
Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,
з боку захисту - адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Київ заяву адвоката  ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 у справі № 991/1339/23,
установив:
27.02.2023 до судді Вищого антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , про відвід слідчої судді ОСОБА_6 від розгляду судової справи № 991/1339/23 у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 та про передачу справи на автоматизований перерозподіл у порядку, встановленому законодавством України, для визначення іншого слідчого судді.
І. Суть заяви
У заяві зазначено, що 14.02.2023 адвокатом ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_5 , до Вищого антикорупційного суду подано клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016.
Відповідно до звіту про автоматизований розподіл 14.02.2023 у справі № 991/1339/23 для розгляду вказаного клопотання визначено слідчу суддю ОСОБА_6 , за принципом раніше визначеного складу суду, а саме «поєднано зі справою № 991/3445/20 [4910;48111656] з типом поєднання подання (клопотання, скарга) по кримінальній справі (кримінальному провадженню).
Вважає, що існують обставини, що виключають участь слідчої судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 з підстав грубого порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи з огляду на таке:
1.При повторному автоматизованому розподілі принцип раніше визначеного складу суду не застосовується;
2.Апарат суду, всупереч власній попередньо висловленій позиції, вручну вніс зміни до системи автоматизованого розподілу;
3.Другий суддя ОСОБА_6 була внесена апаратом суду як слідча суддя у кримінальне провадження № 52016000000000380 від 20.10.2016:
-ані НАБ України, ані САП, ані ВАКС не вважали ОСОБА_6 слідчою суддею у цьому кримінальному провадженні у період червня 2020 - грудня 2022 року;
-відвід іншому слідчому судді слугував приводом для ручного закріплення ОСОБА_6 слідчою суддею у цьому кримінальному провадженні;
-апарат суду двічі офіційно заявляв, що порушень у АСДС у кримінальному провадженні не було;
-суддя ОСОБА_7 постановив відвести суддю ОСОБА_8 , незважаючи на позицію апарату суду про відсутність будь-яких порушень;
-до та після 19.12.2022 АСДС у суді функціонувала та продовжує функціонувати однаково, за винятком ручного втручання у кримінальному провадженні;
-апарат суду офіційно відповів, що ручне втручання мало місце на виконання мотивувальної частини ухвали;
-апарат суду зробив те, що детектив не просив зробити, а суддя не вважав за можливе зробити;
-в усіх заявах про відвід слідчого судді ОСОБА_6 було відмовлено.
4.Попереднього другого слідчого суддю ОСОБА_8 відвели вручну від усього кримінального провадження № 52016000000000380 від 20.10.2016 через незгоду з його позицією щодо підробки НСРД:
-суддя ОСОБА_8 виконував функції другого слідчого судді протягом майже 2 років і ухвалив щонайменше 17 рішень - ані детектив, ані прокурор відводи не заявляли;
-ухвала судді ОСОБА_8 про відвід детектива у цьому кримінальному провадженні була оскаржена, але не скасована судом апеляційної інстанції;
-суддя ОСОБА_8 виніс окрему ухвалу про доведення до відома керівництва НАБ України та САП інформації про можливу підробку НСРД - окрема ухвала була оскаржена, але не скасована;
-відвід судді ОСОБА_8 базується не на його начебто упередженості, а на ручному управлінні АСДС у цьому кримінальному провадженні.
19.12.2022 слідчого суддю ОСОБА_8 було відведено від розгляду конкретної скарги і як наслідок скарга була перерозподілена на суддю ОСОБА_9 за загальним правилом. Проте, ухвалою про відвід не відведено ОСОБА_8 від усього кримінального провадження, але апарат суду, всупереч власній позиції, вручну вніс зміни, які призвели до того, що ОСОБА_8 було відведено від усього провадження, а не від розгляду конкретної справи та вручну включено суддю ОСОБА_6 як другу суддю (коли АСДС мала самостійно і без ручного втручання обрати її за загальним правилом).
Апарат суду офіційно повідомив, що ручне втручання мало місце на виконання мотивувальної частини ухвали. Під час розгляду заяв про відвід ОСОБА_6 жодного разу не відправлено навіть запиту в апарат суду задля перевірки доводів адвокатів.
Автоматизований розподіл поданого стороною захисту клоптання у справі № 991/1339/23 на слідчу суддю ОСОБА_6 відбувся з порушенням п.п. 12.7 п. 12 розділу ІІ Засад та ч. 3 ст. 35 КПК України, наведене є підставою для її відводу, відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України.
На підставі викладеного просила відвести слідчого суддю Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від участі у розгляді справи № 991/1339/23 у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 та передати справу на автоматизований перерозподіл у порядку встановленому законодавством України, для визначення іншого слідчого судді.
ІІ. Позиції осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні
Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні зазначила, що стороною захисту було проведено аналіз наданої апаратом суду аналітичної довідки та виготовлено таблицю з поясненнями. Загалом у кримінальному провадженні було визначено 5 слідчих суддів ( ОСОБА_10 , ОСОБА_14, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ), суддя ОСОБА_13 був визначений п`ятим, оскільки інші визначені раніше судді були виключені з розподілу. Після того як у суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завершилась спеціалізація (слідчих суддів), другим у цьому провадженні за хронологією став ОСОБА_8 . 
У судовому засіданні (31.03.2023) адвокат ОСОБА_3 додала ще одну підставу для відводу слідчої судді ОСОБА_6 - п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України (існують інші сумніви у неупередженості судді ОСОБА_6 ). Сумнів проявляється у тому, що знаючи про порушення правил авторозподілу, ОСОБА_6 жодного разу не заявила самовідвід з цієї підстави. Тому вважає, що це є обґрунтованим сумнівом в її неупередженості.
24.03.2023 від адвоката ОСОБА_3 надійшли письмові пояснення до заяви про відвід слідчої судді ОСОБА_6 (Вх. № 10604/23-Вх), зі змісту яких слідує, що суддя була визначена у справі № 991/1339/23 із порушенням хронологічного порядку. Тобто, ОСОБА_6 була помилково визначена за принципом передачі раніше визначеному складу суду. 
Відповіді апарату Вищого антикорупційного суду свідчать про те, що ОСОБА_6 не включалась до хронології раніше визначених слідчих суддів. ОСОБА_6 , разом із двома іншими суддями, визначалась виключно за повторним автоматизованим розподілом, що не призводило до їх включення в хронологію. Суддя ОСОБА_6 була однією із суддів, які розглянули самовідвід ОСОБА_15 на його користь у червні 2020 року, у подальшому вона розглянула ще одне клопотання після його відводу. Проте, у зв`язку з тим, що розподіл відбувався за спеціальним правилом, ОСОБА_6 не була закріплена як друга слідча суддя. Так само як і суддею ОСОБА_6 , справи після відводу слідчого судді ОСОБА_15 розглядались ще двома суддями - ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Однак жодна з суддів, які були визначені шляхом повторного авторозподілу для розгляду справ після відводу ОСОБА_15 не були включені до хронології слідчих суддів у цьому кримінальному провадженні і не могли бути включені, оскільки визначались за спеціальним правилом. 
Також суддя ОСОБА_7 не зобов`язував включити ОСОБА_6 до хронології, він дійшов висновку про порушення авторозподілу, просто не погодившись із апаратом Вищого антикорупційного суду та із правилами функціонування АСДС, закріпленими у Засадах. 
Іншою тезою адвоката є те, що апарат Вищого антикорупційного суду визнає, що нимибули вручну змінені налаштування з метою включення ОСОБА_6 до хронології. У відповіді від 07.02.2023 співробітники апарату суду повідомили, що такі дії було вчинено на підставі мотивувальної частини ухвали (що є юридичним нонсенсом, на думку адвоката). 28.12.2022 керівником апарату суду було видано розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ, інше рішення не приймалось.
Під час судового засідання з розгляду заяви про відвід слідчої судді ОСОБА_6 , яке відбулось 16.03.2023, був присутній представник апарату Вищого антикорупційного суду - заступник начальника відділу Управління документообігу та інформаційного забезпечення ОСОБА_18 , до повноважень якого, як він пояснив, входить проведення авторозподілу справ. Із його пояснень вбачається, що: 1) раніше суддя ОСОБА_6 не включалась до хронології слідчих суддів у цьому кримінальному провадженні; 2) після ухвали судді ОСОБА_7 були виконані певні налаштування в системі авторозподілу, аби ОСОБА_6 була у хронології слідчих суддів цього кримінального провадження. Зазначене підтверджує, що закріплення слідчої судді ОСОБА_6 у хронології слідчих суддів відбулось не інакше, як шляхом ручного втручання в систему авторозподілу.
Отже, наразі здійснено порушення вимог ч. 3 ст. 35 КПК України в частині визначення слідчого судді в хронологічному порядку. Крім того, вбачається порушення принципу випадковості, оскільки суддя ОСОБА_6 фактично штучно була визначена другим за хронологією слідчим суддею у кримінальному провадженні, а не розподіленою АСДС автоматизовано, як це мало бути відповідно до Положення та Засад. Вказані твердження підтверджуються науково-правовим висновком доцента кафедри кримінальної юстиції Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого Лапкіна А.
Враховуючи викладене, просила відвести слідчу суддю Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від участі у розгляді судової справи № 991/1339/23 у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016 та передати справу на автоматизований перерозподіл у порядку, встановленому законодавством України, для визначення іншого слідчого судді.
Адвокат ОСОБА_4 у судовому засіданні просила задовольнити заяву про відвід слідчої судді ОСОБА_6 від розгляду справи № 991/1339/23. Підтримала правову позицію адвоката ОСОБА_3 , висловлену у ході судового засідання, у повному обсязі.
Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду заяви про відвід, у судове засідання не з`явилася, правом подачі пояснень, у тому числі письмових, не скористалася. 
ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді
Вирішуючи заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від розгляду клопотання, приходжу до висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.
Відповідно п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні  у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Підпункт 5 пункту 7 § 1 розділу 4, яким було викладено нову редакцію ст.35 КПК України, вводиться в дію з дня початку функціонування підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечують автоматизований розподіл справ, добір осіб для запрошення до участі у здійсненні правосуддя як присяжних, можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, функціонування офіційних електронних адрес та процедури реєстрації, автентифікації та доступу осіб до функціонуючих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (електронний кабінет), що передбачено абз.2 п.2 § 2 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів». 
Оскільки вказаний пункт на даний час не введено в дію, то на сьогоднішній день в попередній редакції діє стаття 35 КПК України.
Так, у п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України передбачено, що у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує, в тому числі, об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.
Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (ч. 6 ст. 35 КПК України). 
На даний момент діє Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затверджене Рішенням Ради суддів України № 30 від 26.11.2010 (далі - Положення).
Відповідно п. 2.3.2 Положення визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою шляхом: автоматизованого розподілу судових справ під час реєстрації відповідної судової справи (а); пакетного автоматизованого розподілу судових справ після реєстрації певної кількості судових справ (б); розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді (в); визначення складу суду з метою заміни судді (суддів) (г); повторного автоматизованого розподілу судових справ (ґ).
Усі зазначені вище випадки є рівнозначними та такими, що передбачені законодавством, у зв`язку з чим судді, які брали участь у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016, були визначені належним чином, а саме автоматизованою системою документообігу суду.
Клопотання та скарги по одному кримінальному провадженню передаються раніше визначеному слідчому судді, якщо інший порядок не визначений зборами суддів (п.2.3.45 Положення).
У разі відсутності раніше визначеного в судовій справі головуючого судді (судді-доповідача) у випадках, передбачених п.п. 2.3.44 - 2.3.46 п. 2.3 цього Положення, такі судові справи та матеріали підлягають автоматизованому розподілу за правилами, визначеними Засадами використання автоматизованої системи документообігу суду (п.2.3.47 Положення).
З наведеного вбачається, що кримінальний процесуальний закон при визначенні порядку функціонування автоматизованої системи документообігу відсилає до Положення про автоматизовану систему документообігу суду. Вказане положення власне і передбачає можливість розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді. В той же час особливості автоматизованого розподілу судових справ можуть визначатись зборами суддів відповідного суду.
Відповідно до пункту 12.7 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, зокрема запроваджено принцип застосування розподілу раніше визначеному слідчому судді таким чином: раніше визначений суддя обирається за принципом хронології (перший слідчий суддя, на якого було розподілено кримінальне провадження, за номером і датою реєстрації такого провадження).
Так, клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей та документів (справа № 991/1339/23) відповідно до звіту, передано слідчому судді ОСОБА_6 , як раніше визначеному слідчому судді, поєднаному зі справою № 991/3445/20.
Налаштування у автоматизованій системі документообігу, яка використовується Вищим антикорупційним судом, процес внесення змін та оцінка правомірності проведення таких дій, лежить поза межами повноважень судді, який розглядає питання відводу слідчого судді / судді від розгляду того чи іншого клопотання / заяви. 
Забезпеченням технічного функціонування автоматизованої системи, яка працює безпосередньо в суді, займається технічний адміністратор або відповідний фахівець адміністратора автоматизованої системи, закріплений за цією установою (п.1.2.1 Положення). 
Вказані вище нормативні приписи свідчать про те, що суддя уповноважений перевірити чи було допущено порушення порядку визначення слідчого судді для розгляду конкретної справи. 
Враховуючи той факт, що слідча суддя ОСОБА_6 була визначена системою документообігу суду вперше 04.05.2020 шляхом автоматизованого розподілу, її подальша участь у цьому кримінальному провадженні є такою, що відповідає положенням використання автоматизованої системи документообігу суду.
Відтак вважаю, що адвокатом не доведено обставини, які б свідчити, що були порушені вимоги ч. 3 ст. 35 КПК України при визначенні слідчого судді та які призвели до порушення права особи на доступ до правосуддя та права на справедливий розгляд незалежним і неупередженим судом.
Твердження адвоката ОСОБА_3 про наявність обставин, що виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні, а саме п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України (наявність інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості), також не знайшли свого підтвердження під час розгляду заяви про відвід.
Зі слів адвоката ОСОБА_3 , сумнів проявляється у тому, що знаючи про порушення правил авторозподілу, ОСОБА_6 жодного разу не заявила самовідвід з цієї підстави.
У Рішенні Європейського суду з прав людини «Олександр Волков проти України» від 09.04.2013 (заява № 21722/11) зазначається, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно із суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 рішення).
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Білуха проти України», п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії», п. 45). При цьому, при визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», п. 44).
Таким чином, особиста безсторонність судді презюмується, доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо неупередженості судді.
Розглядаючи доводи заявника, суддя виходить з того, що сумнів у неупередженості слідчого судді повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес можна було б перетворити у безкінечний ланцюг недовіри до суду та, відповідно, до зміни судді, який був визначений в порядку ст.35 КПК України.
Заявлені адвокатом ОСОБА_3 обставини для відводу слідчої судді є необґрунтованими, а аргументи адвоката про те, що слідча суддя ОСОБА_6  не заявила самовідвід, попри наявність порушень ст. 35 КПК України, не пов`язані з визначеними КПК України підставами для відводу. Більш того, у ході розгляду заяви про відвід, підстав для відводу слідчої судді ОСОБА_6 , у зв`язку з порушенням вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, суддею не було констатовано. 
Підсумовуючи викладене вище, вважаю, що в даному випадку не встановлено жодної обставини, яка б викликала розумний, об`єктивно обґрунтований сумнів у порушенні порядку визначення слідчого судді для розгляду справи, а також виправданого сумніву у неупередженості слідчої судді під час розгляду клопотання, у зв`язку з чим заява адвоката ОСОБА_3 про відвід задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.35, 75, 81, 371, 372, 376 КПК України, суддя - 
постановив:
У задоволенні заяви адвоката  ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 у справі № 991/1339/23 - відмовити. 
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з дня її оголошення.
Суддя                                                                                 ОСОБА_1