ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/15748/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року (суддя Неклеса О.М.) у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

                                                                 ВСТАНОВИВ:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року позов задоволено.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП 40919584) від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с.
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, висновки суду першої інстанції обставинам справи не відповідають.  Зазначено, що судом не було враховано, що враховуючи вимоги ЗУ України «Про публічні закупівлі» №922-VIII замовник був зобов`язаний  визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показниками  четвертої цифри ЄЗС, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр ЄЗС, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місця надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Зазначено, що з наявних документів не вбачається у сфері яких саме послуг  працівники мають досвід. Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору не є формальною та несуттєвою помилкою.
Також зазначено, що  в оскарженому висновку зазначені три варіанти його виконання, посилання на відповідні нормативно-правові акти, а відповідач не міг не вживати відповідних заходів за результатами проведеного  моніторингу. 
Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1  ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів. 
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була проведена закупівля послуг за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, оголошення про проведення відкритих торгів UА- 2021-12-04-000842-с від 04.12.2021 року.
За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контакт Продрезерв 5».
03 січня 2022 року між позивачем та ТОВ «Контакт Продрезерв 5» укладено Договір №203б про закупівлю послуг за публічні кошти, за умовами якого Виконавець зобов`язується у термін: 03.01.2022-30.06.2022 за завданням Замовника надати послуги: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра), а замовник зобов`язується прийняти послуги та здійснити оплату наданих послуг на умовах цього Договору; місце надання послуг: КЗДО №203 ДМР, вул.Інженерна, будинок 7, м.Дніпро, Дніпропетровська область, 49066, Україна.
У період з 14.09.2022 по 26.09.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000842-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1552198,5 UАН, 55320000-9, ДК021, 16425, штуки, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-12-04-000842-с від 26.09.2022.
Відповідно до пункту 2 Констатуючої частини висновку, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; внесення змін до тендерної документації; укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю; надання інформації, документів у випадках, передбачених законом, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого висновку не було доведено.  
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується. 
Як було встановлено судом першої інстанції, відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку: «Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-04-000842-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224 572 975,50 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UА-2021-12-04-000842-с 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 1 74,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 34,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UА-2021-12-04-000842-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082.».
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозицїї/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Згідно з приписамист.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Частиною 10 ст.3 Закону №922-VIII визначено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до ч.3 ст.10 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Згідно з пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за №610/34893, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі UА-2021-12-04-000842-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Як було встановлено судом першої інстанції, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000842-с передбачає, що місцем надання послуг є: 49066, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 203 ДМР, вул. Інженерна, будинок 7.
Відповідно до п. 4.2. Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 р. № 203б (далі Договір), місце надання послуг: 49066, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 203 ДМР, вул. Інженерна, будинок 7.
Згідно з додатками 2 та 3 до Договору від 03.01.2022 р. № 203б виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку: 49066, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 203 ДМР, вул. Інженерна, будинок 7, а також технологічне обладнання харчоблоку (14 одиниць обладнання, згідно додатку 3).
Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади за іншими адресами.
Всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.
Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб.
Згідно з п.5.1.4. Договору Замовник зобов`язаний надати Виконавцеві безкоштовно у користування приміщення, технологічне обладнання харчоблоку закладу освіти, що відповідають необхідним санітарно-гігієнічним вимогам, забезпечувати безкоштовне використання електроенергії, опалення (постачання пари та гарячої води), газопостачання водопостачання та водовідведення для готування їжі під час забезпечення технологічного процесу.
Судом першої інстанції вірно було враховано, що договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.
Судом першої інстанції вірно було враховано, що виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі, а кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування дітей покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
Вірними є висновки суду першої інстанції, що позивач не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, отже висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог частини 10 статті 3 Закону №922-VIII, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082 є необґрунтованими.
Також судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку: «Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» не відхилена. Зокрема, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 №88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією. Крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 і №2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).»
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Судом першої інстанції вірно було враховано, що відповідач у висновку не вказує з яких саме підстав позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Контакт Продрезерв 5», тоді як пункт 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII містить значний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Як було встановлено судом першої інстанції, учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку № 88 від 13.12.2021 р. «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття їх на роботу.
Відповідач у висновку вказує, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що, на думку відповідача, унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновки відповідача є необґрунтованими, оскільки відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) жодним чином не впливає на можливість підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, оскільки третьою особою було надано договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020, які в повній мірі підтверджують таку інформацію.
Судом першої інстанції вірно було встановлено, що висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковими.
Щодо пункту 3 Констатуючої частини висновку.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що оскільки було встановлено, що вказані відповідачем у оскаржуваному висновку доводи про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII та Порядку № 1082 є необґрунтованими, то немає правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують. 
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
 Постанова у повному обсязі складена 26 квітня 2023 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш