ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2023 року	Львів	Справа № 140/6756/22 пров. № А/857/2196/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючої судді                                          Ільчишин Н.В., 
суддів                                                             Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року (судді Каленюк Ж.В., ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження в м. Луцьк) у справі №140/6756/22 за позовом Виконавчого комітету Луцької міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма «Екоцентр» про визнання протиправним та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:

ВК Луцької міської ради 14.10.2022 звернувся в суд з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТзОВ Науково-виробнича фірма «Екоцентр» в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року задоволено позов повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.02.2023 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 14 червня 2022 року Виконавчий комітет Луцької міської ради в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднив оголошення про закупівлю №UA-2022-06-14-003490-а, предметом якої є послуги з утилізації небезпечних відходів очікуваною вартістю 250000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-06-14-003490-a). 01 липня 2022 року відбувся аукціон. За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТзОВ НВФ «Екоцентр», кінцева цінова пропозиція якого становить 149999,00 грн з ПДВ, що відображено у звіті про результати проведення процедури закупівлі (а.с.104-106).
Виконавчим комітетом Луцької міської ради як замовником з переможцем торгів ТзОВ НВФ «Екоцентр» укладено договір від 26 липня 2022 року №260 (а.с.20-24). 
На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 05 вересня 2022 року №191 «Про початок моніторингу закупівель» 06 вересня 2022 року розпочато моніторинг публічної закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а. Підставою для проведення такого моніторингу зазначено інформацію, отриману від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону №922-VIII (а.с.59-64).
За результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а Державною аудиторською службою України складено висновок від 29 вересня 2022 року, який оприлюднено 29 вересня 2022 року (а.с.33-37). У  пункті 1 констатуючої частини  висновку стверджується, що 12 вересня 2022 року Держаудитслужба звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання інформації та документів, на підставі яких замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість. Однак замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII не надав (протягом трьох днів) через електронну систему закупівель відповідну інформацію та документи.
Крім того, за результатами моніторингу установлено, що замовником в додатку 4 до тендерної документації встановлено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції/пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника відповідно до статей 16, 17 Закону №922-VIII. Пунктом 1 додатка 1 тендерної документації встановлена вимога до учасників торгів щодо надання документів, які підтверджують досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а саме учасник має надати копію щонайменше одного договору (за 2019-2021 роки), виконаного у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), лист відгук від контрагента про належне виконання  договору. Однак учасник ТзОВ НВФ «Екоцентр» у складі тендерної пропозиції 30 червня 2022 року надав аналогічний договір з Приватним підприємством «Екоцентр плюс» від 08 грудня 2017 року №18/02836 та відгук до цього договору, тобто договір укладений в 2017 році, а не у 2019-2021 роках, як вимагалося тендерною документацією, чим порушив вимогу пункту 1 додатка 1 до тендерної документації. При цьому моніторингом встановлено, що замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТзОВ НВФ «Екоцентр» повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції. Отже, у цьому випадку немає можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню на підставі статті 31 Закону №922-VIII із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, без застосування механізму 24 годин. Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію ТзОВ НВФ «Екоцентр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визначив ТзОВ НВФ «Екоцентр» переможцем та уклав з ним договір.
Пунктом 2 констатуючої частини висновку установлено, що за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, має місце порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону №922-VIII установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 цього Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ НВФ «Екоцентр» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII .
У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтю 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба зобов`язала Виконавчий комітет Луцької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
06 жовтня 2022 року позивач оприлюднив інформацію про усунення порушення замовником, за змістом якої висловив незгоду із описаними у висновку порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а (а.с.107).
Незгода позивача із зазначеним висновком органу державного фінансового контролю стала підставою звернення до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон - № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Як передбачено підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Як визначено частиною 1 статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закону №2939-XII).
Згідно статті 5 Закону №2939-XIІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Виходячи з наведеного, діюче законодавство надає органу державного фінансового контролю право здійснення контролю за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства право на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог щодо усунення таких правопорушень та визначає процедуру звернення органу державного фінансового контролю до суду, проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Як установлено частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Положеннями пункту 5 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Як було установлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а була інформація, отримана від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону №922-VIII. Відповідач надав суду звернення Громадської організації «Віртум», яке надійшло до Державної аудиторської служби України, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а (а.с.59-60).
Вказане свідчить, що у Держаудитслужби були законні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а, що спростовує твердження позивача про відсутність підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частинами 8-11 статті 8 Закону №922-VIII установлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.
Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі – Порядок №552).
За приписами пунктів 3, 4, 5 розділу І Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Згідно зі статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року №851-IV (далі – Закон №851-IV) електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
За приписами частин 1, 2 статті 6 Закону №851-IV електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відповідно до статті 7 названого Закону оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України “Про електронні довірчі послуги”. Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред`явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії.
Крім цього, відповідно до абзацу другого частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року №2155-VIII органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
Зі змісту наведеного слідує, що електронна форма висновку органу фінансового контролю є оригіналом електронного документа, який повинен відповідати нормам Закону №922-VIII, Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Отже, відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а, який складений у формі електронного документа та опублікований 29 вересня 2022 року в електронній системі закупівель «Prozorro», повинен бути підписаний посадовою особою, що здійснювала моніторинг процедури закупівлі, та затверджений керівником або заступником керівника органу державного фінансового контролю. Згідно з Порядком №552 підпис та затвердження висновку повинні бути здійснені шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису як посадової особи, відповідальної за здійснення моніторингу, так і керівника чи заступника керівника органу державною фінансового контролю з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Водночас відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, сформованого 12 жовтня 2022 року на сайті Центрального засвідчувального органу, установлено, що тип носія особистого ключа особи, яка затверджувала оскаржуваний висновок (заступника Голови Держаудитслужби Шкуропата О.Г.) «незахищений», а тип підпису «удосконалений» (а.с.31), що свідчить про недотримання відповідачем вимог наведених нормативно-правових актів та апелянтом не спростовується.
Проте суд вважає, що такі недоліки самі по собі не є підставою для скасування висновку відповідача.
Отже, перевірці підлягають доводи сторін з приводу зафіксованих у висновку порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку замовника.
У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Як було встановлено судом, у констатуючій частині спірного висновку вказано про порушення замовником вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII – ним не надано (у термін 3 дні) через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість
Частиною 5 статті 8 Закону №922-VIII установлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
У розглядуваному випадку 12 вересня 2022 року під час проведення моніторингу вищевказаної процедури закупівлі відповідачем було надіслано запит про надання інформації про те, яким чином і на підставі яких документів замовником здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, а також надати посилання на сторінку власного вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів».
Не є спірною та обставина, що відповідь на вказаний запит позивач оприлюднив 21 вересня 2022 року, тобто, відповідь надав, однак не у встановлений строк. При цьому позивач не вказав про причини несвоєчасного надання інформації (а.с.108).
Оцінюючи доводи сторін про наявність/відсутність порушення замовником вимог частини шістнадцятої статті 29 та як наслідок - абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (пункт 2 констатуючої частини висновку), суд зазначає, що суть цих порушень зводиться до невиконання обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТзОВ НВФ «Екоцентр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 цього ж Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Також згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені  частиною першою статті 17 цього Закону.
Як установлено частиною першою статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (частина друга статті 16 Закону №922-VIII).
Отже, Закон №922-VIII передбачає можливість встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
В додатку 1 до тендерної документації замовник (позивач) визначив перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону №922-VIII, зокрема, на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати копію щонайменше одного договору (за 2019-2021 роки), виконаного у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), лист відгук від контрагента про належне виконання наданого договору. Під аналогічним договором мається на увазі договір, який був укладений учасником та виконаний у повному обсязі, предметом якого були послуги з утилізації небезпечних відходів (а.с.109).
Учасник ТзОВ НВФ «Екоцентр» у складі тендерної пропозиції 30 червня 2022 року надав договір з Приватним підприємством «Екоцентр плюс» від 08 грудня 2017 року №18/02836 з терміном дії до 31 грудня 2018 року та відгук до нього (а.с.87-89). Відповідно до додаткової угоди від 31 грудня 2018 року №1 до договору від 08 грудня 2017 року №18/02836 про надання послуг iз збирання, зберігання, оброблення та утилізації відходів строк дії договору продовжено до 31 грудня 2027 року.
Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
З аналізу зазначеної норми вбачається, що вимога про усунення невідповідностей повинна стосуватися інформації та/або документів, що підтверджують саме відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
З огляду на зазначене суд вважає, що вимога Виконавчого комітету Луцької міської ради усунути невідповідності в частині надання документів, які підтверджують досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) за 2019-2021 роки, виконаного у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), лист відгук від контрагента про належне виконання наданого договору, стосується саме кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону №922-VIII.
При цьому, на думку суду, положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII мають бути застосовані як у випадку необхідності надання уточнюючих, так і нових документів.
Відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Суд звертає увагу, що надання 24 годин на усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, є обов`язковою вимогою для замовника за умови, що тендерна пропозиція містить невідповідності, які стосуються саме кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону №922-VII.
Надання учаснику права на усунення невідповідностей протягом 24 годин дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже у такий спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною.
Аналогічні висновки розміщені у листі Міністерства економіки України від 07 лютого 2022 року №3304-04/6037-06 «Щодо застосування 24 годин на усунення невідповідностей».
Як вбачається з матеріалів справи, замовник 05 липня 2022 року розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТзОВ НВФ «Екоцентр» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей за документами (учасником було подано документи для підтвердження досвіду за договором з аналогічним предметом, які датовані 2017 роком).
При цьому ТзОВ НВФ «Екоцентр» 06 липня 2022 року, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення, завантажило в електронній системі договір від 27 січня 2020 року №19/39914, укладений з Комунальним некомерційним підприємством «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» та відгук до нього (а.с.90-92).
З огляду на наведені норми Закону №922-VII, а також у зв`язку із виконанням учасником ТзОВ НВФ «Екоцентр» вимог замовника у визначений законом строк, у позивача не було правових підстав відхиляти найбільш вигідну цінову пропозицію за результатами аукціону, що вказує на необґрунтованість висновку відповідача про порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та пункту 1 статті 31 Закону №922-VIII.
Також суд погоджується із доводами позивача та третьої особи, що у розглядуваному випадку не було порушено будь-чиїх прав та інтересів при проведенні процедури закупівлі, ніхто з інших учасників закупівлі не звертався зі скаргами та не оскаржував прийняті позивачем рішення.
На переконання суду, укладення позивачем договору із ТзОВ НВФ «Екоцентр» від 26 липня 2022 року №260 про надання послуг з утилізації небезпечних відходів не порушує принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.
Надаючи оцінку доводам сторін в частині правомірності зобов`язання замовника щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 3 констатуючої частини висновку) суд зазначає, що з метою виконання окреслених Законом №2939-XII завдань і функцій орган державного фінансового контролю відповідно до положень статті 10 названого Закону наділений правом пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).
Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме недискримінація учасників.
Нормами Закону №922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися, чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення такого договору та повного його виконання.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а наголошувалося, що орган фінансового контролю повинен виходити із принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами публічної закупівлі договору.
Також судом встановлено, що укладений між позивачем (замовником) та ТзОВ НВФ «Екоцентр» договір від 26 липня 2022 року №260 станом на момент оприлюднення висновку від 29 вересня 2022 року виконаний, що підтверджується актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 19 вересня 2022 року №323 (а.с.41).
Отже, моніторинг процедури закупівлі відповідачем був проведений у той час, коли договір про закупівлю уже виконувався. Проведення моніторингу процедури закупівлі протягом дії договору передбачено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII. Але при цьому такий моніторинг має переслідувати законодавчо встановлену мету - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 названого Закону).
Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень має бути враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
Вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 26 липня 2022 року №260, який належно виконаний сторонами, не є пропорційною з виявленими формальними порушеннями та недоліками.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що було не спростованими висновки відповідача про порушення позивачем частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII, однак такі порушення не можуть бути підставою для припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, зважаючи на констатовані вище обставини та укладений договір.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.
Підсумовуючи вищенаведене, виходячи з системного аналізу норм законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що Держаудитслужба, приймаючи оскаржуваний висновок, діяла необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-06-14-003490-а, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, а доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається. 
У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. 
Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника. 
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Підстав для розподілу судових витрат підставі статті 139 КАС України немає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України – залишити без задоволення.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року у справі №140/6756/22 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

                  Головуючий суддя                                          Н.В. Ільчишин

                  Судді                                                                Р.Й. Коваль

                                                                                            В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 21.04.2023