ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  921/229/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І., 

за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
прокурора - Шелест М.В.,
представників учасників справи:
Міністерства енергетики України - не з`явився,
Західного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків - Звір Р.П.,
Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" - Янчак Г.Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури 
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 (колегія суддів: Марко Р.І., Желік М.Б., Матущак О.І.)
у справі за позовом заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:
1)          Міністерства енергетики України (далі - Міненерго),
2)          Західного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків (далі - Управління ДПС)
до Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" (далі - ВАТ "Тернопільобленерго")
про стягнення частини чистого прибутку за результатами фінансово господарської діяльності товариства у 2018 році.
Суть спору
1.          Держава Україна є власником 50,9900% статутного капіталу ВАТ "Тернопільобленерго". 
2.          На підставі абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" ВАТ "Тернопільобленерго" до 01.07.2019 сплатило до Державного бюджету України 50% чистого прибутку за 2018 рік, як цього вимагали положення постанови Кабінет міністрів України від 24.04.2019 №364.
3.          У грудні 2019 року Кабінет міністрів України постановою №1015 базовий норматив відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2018 році, збільшив до 90%.
4.          22.07.2020 Конституційний Суд України рішенням у справі №3-313/2019 визнав абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" таким, що не відповідає Конституції України.
5.          У травні 2022 року прокурор звернувся до суду в інтересах Міненерго та Управління ДПС до ВАТ "Тернопільобленерго", просив стягнути з відповідача 10 010 964,33 грн частини чистого прибутку за результатами фінансово-господарської діяльності товариства у 2018 році з урахуванням збільшених нормативів.
6.          Суд першої інстанції позов задовольнив. Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове - про відмову у позові.
7.          Прокурор звернувся до Верховного Суду. Просив скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду та залишити в силі рішення Господарського суду Тернопільської області.
8.          Перед Верховним Судом у цій справі постало питання щодо можливості застосування судом абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" після того, як цю норму було визнано неконституційною.
9.          Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
10.          Загальні збори Державної акціонерної енергопостачальної компанії "Тернопільобленерго" (ДАЕК "Тернопільобленерго") рішенням, яке оформлене протоколом від 15.02.1999 №2, затвердили статут ВАТ "Тернопільобленерго", відповідно до якого:
-          ВАТ "Тернопільобленерго" є правонаступником ДАЕК "Тернопільобленерго", заснованої у формі відкритого акціонерного товариства відповідно до наказу Міністерства енергетики та електрифікації України від 28.07.1995 №134, шляхом перетворення Державного енергопостачального підприємства "Тернопільобленерго" у ДАЕК "Тернопільобленерго" відповідно до указу Президента України від 04.04.1995 №282/95  "Про структурну перебудову в електроенергетичному комплексі України" (п.1.1);
-          головною метою діяльності товариства є одержання прибутку шляхом забезпечення потреб споживачів в електричній енергії та в інших товарах і послугах, відповідно до предмету діяльності в умовах функціонування Об`єднаної енергетичної системи України та на задоволення економічних і суспільних потреб акціонерів і працівників товариства (п.2.1);
-          статутний фонд ВАТ "Тернопільобленерго" становить 15 272 040,00 грн та розподілений на 61 088 160 простих іменних акцій номінальною вартістю 0,25 грн кожна (пункти 5.1, 5.2 статуту, інформація з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) щодо ВАТ "Тернопільобленерго" (код ЄДРПОУ 00130725)).
11.          02.01.1992 Управління ДПС взяло на облік ВАТ "Тернопільобленерго" к як платника податків (відповідно до витягу з ЄДР).
12.          Держава Україна є власником 31 154 360 простих іменних документарних акцій ВАТ "Тернопільобленерго", що становить 50,9900% статутного капіталу (відомості з офіційного веб-сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України).
13.          Чистий фінансовий результат (прибуток) ВАТ "Тернопільобленерго" за наслідками фінансово-господарської діяльності за 2018 рік складає 49 074 000,00 грн (фінансова звітність ВАТ "Тернопільобленерго").
14.          Відповідно до платіжних доручень від 20.06.2019 №12 на суму 220 000,00 грн, від 19.06.2019 №18 на суму 256 000 00 грн, від 25.06.2019 №40 на суму 1 000 000,00 грн, від 24.06.2019 №22 на суму 1 300 000,00 грн, від 10.06.2019 №52 на суму 1 237 560,00 грн, від 27.06.2019 №3 відповідач сплатив до Державного бюджету України 12 603 000,00 грн частини чистого прибутку за 2018 рік; така оплата здійснена до 01.07.2019.
15.          Перерахована відповідачем сума перевищувала встановлений норматив відрахування, оскільки становила 50,357%; ВАТ "Тернопільобленерго" звернулося до Львівського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі - ДФС) про те, що фактичний розмір частини прибутку за 2018 рік, який підлягав до сплати, становив 12 513 560,00 грн; надлишкова сума - 89 440,00 грн була повернута шляхом зарахування в оплату військового збору Львівським управлінням Офісу великих платників податків ДФС, що відображено в листі АТ "Тернопільобленерго" від 01.07.2019 №3080/33 та листі Офісу великих платників податків ДФС від 24.07.2019 №36525/10/28-10-48-1.
16.          04.12.2019 Кабінет Міністрів України (далі - КМУ) прийняв постанову №1015 "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" (далі - Постанова №1015), якою було внесено зміни до п.1 постанови КМУ від 24.04.2019 №364 "Про затвердження базового нормативу відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2018 році господарських товариств, у статутному капіталі яких є корпоративні права держав" (далі - Постанова №364): 1) в абз.1 слова і цифри "які за результатами 2018 року отримали чистий прибуток менше 50 млн. гривень, у розмірі 50 відсотків" замінити словами і цифрами "у розмірі 90 відсотків". Постанова №1015 набрала чинності 17.12.2019.
17.          Чинність та законність Постанови №1015 була предметом судової оцінки в справах №640/10694/19 та №640/11144/21, в результаті чого суди встановили порушення законодавчо встановлених процедур прийняття відповідного нормативного акту.
18.          22.07.2020 Конституційний Суд України рішенням від 22.07.2020 у справі №3-313/2019 визнав абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" таким, що не відповідає Конституції України.
19.          З 29.07.2020 по 21.09.2020 Рахункова палата провела захід державного зовнішнього фінансового контролю (аудиту) ефективності управління Фондом корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також законності, своєчасності і повноти прийняття управлінських рішень щодо управління корпоративними правами держави.
20.          За наслідками проведення контрольного заходу Рахункова палата підготувала Звіт про результати аудиту ефективності управління Фондом державного майна України (далі - Фонд) корпоративними правами держави, що мають фінансові наслідки для державного бюджету, затверджений рішенням Рахункової палати від 27.10.2020 №28-6, який опубліковано на офіційному веб-сайті Рахункової палати (далі - Звіт).
21.          Викладені в Звіті висновки вказують, що ВАТ "Тернопільобленерго" рішення загальних зборів про розподіл дивідендів не приймало, а перерахування у 2019 році до державного бюджету частини чистого прибутку здійснило за нормативом 50% від розміру в сумі 12 603 000,00 грн, що призвело до недоотримання Державним бюджетом України грошових коштів у сумі 9 921 524,33 грн.
22.          27.05.2021 Фонд як орган управління корпоративними правами держави у статутному капіталі ВАТ "Тернопільобленерго", в листі №10-17-12046 зазначив, що з 2013 року загальні збори для прийняття рішення з питання затвердження загального розміру річних дивідендів за підсумками роботи товариства та їх виплату не скликалися у зв`язку із неможливістю складення переліку його акціонерів (реєстру власників іменних цінних паперів); посилався на обставини, наведені у судових рішеннях у справі №921/42/17-г/8.
23.          25.01.2022 Тернопільська обласна прокуратура листом №15-58вих22 звернулася до Фонду з повідомленням про опрацювання нею Звіту Рахункової палати, неповноту сплачених ВАТ "Тернопільобленерго" державі дивідендів відповідно до Постанови №364, з урахуванням внесених до неї змін Постановою №1015, з проханням повідомити про вжиття Фондом заходів щодо звернення до суду з позовом про стягнення несплаченої частини дивідендів у судовому порядку.
24.          08.02.2022 листом №2359-22 Фонд зазначив, що контроль за повнотою нарахування та сплати частини чистого прибутку (доходу) до бюджету господарськими товариствами, у статутному капіталі яких є державна частка, здійснює Державна податкова служба України.
25.          11.02.2022 Тернопільська обласна прокуратура листом №15-112 звернулася до Управління ДПС з проханням повідомити про вжиття останнім заходів щодо звернення до суду з позовом про стягнення несплаченої частини дивідендів з ВАТ "Тернопільобленерго" у судовому порядку, посилаючись на доводи та міркування, наведені у зверненні до Фонду.
26.          23.02.2022 Управління ДПС у листі №700/6/33-00-04-01-01 повідомило, що питання повноти нарахування та сплати дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2018 році можливе в ході проведення документальної планової виїзної перевірки. При цьому, звернуло увагу на те, що відповідно до Закону "Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо підтримки платників податків на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" тривають карантинні обмеження, у тому числі у частині проведення позапланових перевірок.
27.          19.05.2022 Тернопільська обласна прокуратура письмовими повідомленнями №15-220вих-22 та №15-221вих-22 повідомила Фонд та Управління ДПС про намір вжити заходи представницького характеру шляхом подачі позову в інтересах держави в особі Фонду та Управління ДПС до ВАТ "Тернопільобленерго".
Короткий зміст позовних вимог
28.          У травні 2022 року заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Фонду (замінено на Міністерство) та Управління ДПС до ВАТ "Тернопільобленерго" про стягнення 10 010 964,33 грн частини чистого прибутку за результатами фінансово-господарської діяльності товариства у 2018 році.
29.          Позовні вимоги обґрунтовані таким:
-          держава Україна є власником 31 154 360 простих іменних документарних акцій ВАТ "Тернопільобленерго", що становить 50,999% статутного капіталу, управління якими здійснює Фонд на підставі повноважень, делегованих КМУ; 
-          фінансова звітність ВАТ "Тернопільобленерго" за 2018 рік вказує на те, що ним отримано прибуток в сумі 49 074 000,00 грн; 
-          з урахуванням збільшення базового нормативу відрахування частки прибутку (з 50% до 90%), дивіденди за наслідками фінансово-господарської діяльності у 2018, які підлягають стягненню з відповідача на користь Державного бюджету України мають становити 22 524 524,33 грн, а тому з відповідача належить достягнути 10 010 964,33 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
30.          Господарський суд Тернопільської області рішенням від 03.10.2022 позов задовольнив та стягнув з ВАТ "Тернопільобленерго" до Державного бюджету України частину чистого прибутку за результатами фінансово господарської діяльності цього товариства у 2018 році у сумі 10 010 964,33 грн.
31.          Рішення суду першої інстанцій мотивоване таким:
-          наявні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначених органів у суді;
-          ВАТ "Тернопільобленерго" до 01.07.2019 сплатило частину чистого прибутку (доходу) за наслідками фінансово-господарської діяльності у 2018 році в сумі 12 603 000,00 грн; надлишково перераховані кошти в розмірі 89 440,00 грн зараховані в якості оплати військового збору; кошти в сумі 12 513 560,00 грн в якості дивідендів сплачені відповідачем за наслідками фінансово-господарської діяльності у 2018 році, виходячи з встановленого Постановою №364 базового нормативу 50% частки прибутку пропорційно розміру частки держави у статутному капіталі ВАТ "Тернопільобленерго";
-          пунктом 3 Постанови №1015 (набрала чинності 17.12.2019) внесено зміни до п.1 Постанови №364, та визначено базовий норматив відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2018 році у розмірі 90%;
-          згідно з рішенням Конституційного суду України від 09.02.1999 у справі №1 -7/99 дію нормативного акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності;
-          в адміністративних справах №640/10694/19 та №640/11144/21 предметом позову було визнання протиправним та нечинним п.3 Постанови №1015; наслідком вказаного була нечинність таких змін лише для тих суб`єктів ринку господарювання, які оскаржували постанову про внесення змін; оскільки ВАТ "Тернопільобленерго" не зверталося з позовом про визнання нечинним відповідних змін, то такі є чинними щодо нього і підлягають виконанню;
-          Постанова №364, з урахуванням внесених змін Постановою №1015, встановлює відрахування у 2019 році частини чистого прибутку за результатами фінансово-господарської діяльності господарських товариств саме у 2018 році, тобто є обов`язковою для виконання для відповідача; сплата відповідачем до 01.07.2019 50% чистого прибутку не припиняє його зобов`язань по сплаті решти 40% за той же звітний період;
-          у відповідача наявний обов`язок щодо виплати дивідендів за 2018 рік відповідно до ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" та затвердженого Постановою №364 базового нормативу у розмірі 90% для відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів.
32.          Західний апеляційний господарський суд постановою від 12.12.2022 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове - про відмову у позові.
33.          Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема, таким:
-          звернення прокурора з позовом у цій справі є правомірним та обґрунтованим; прокурор дотримався порядку звернення з позовом до суду, який визначений ст.23 Закону "Про прокуратуру";
-          до 01.05.2019 загальні збори акціонерів ВАТ "Тернопільобленерго" проведені не були, рішення про відрахування частини чистого прибутку на виплату дивідендів не приймалося;
-          Постановою №1015 змінено лише розмір нормативу, а строк і порядок сплати чистого прибутку господарськими товариствами з державною часткою корпоративних прав у 2019 році, які не прийняли рішення про нарахування дивідендів за 2018 рік, що визначений до 01.07.2019, встановлено абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності";
-          зміни до Постанови №364 внесені 04.12.2019 (набрали чинності з 17.12.2019), а виконання відповідачем обов`язку зі сплати чистого прибутку в дохід Державного бюджету України за результатами господарської діяльності за 2018 рік відбулося до 01.07.2019, як це було визначено ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності"; в цей момент у відповідача припинився обов`язок зі сплати, оскільки він його виконав належним чином;
-          встановлені судами у справах №640/10694/19 та №640/11144/21 порушення порядку прийняття Постанови №364 встановлені стосовно всіх суб`єктів відповідного правового регулювання, а не лише щодо позивачів у цих справах;
-          на момент внесення змін до Постанови №346 Постановою №1015 (дата набрання чинності 17.12.2019) ВАТ "Тернопільобленерго" вже виконало зобов`язання щодо сплати базового нормативу відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2018 році в розмірі 50% і сплатило до 01.07.2019 (як це визначено ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності"); прийняття Постанови №1015 в силу положень ст.58 Конституції України не може мати наслідком зворотної дії в часі щодо виконаного зобов`язання;
-          оскільки на момент звернення прокурора з позовом положення абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" (на підставі якого прокурор звернувся до суду) вже було визнано неконституційним, то задоволення визначених у цій справі позовних вимог принципу правової визначеності.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
34.          06.01.2023 прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
35.          Прокурор у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, що відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності", Постанов №364 та №1015 у подібних правовідносинах.
36.          Прокурор, зокрема, вказує, що відсутній висновок щодо ретроспективного застосування абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності", враховуючи визнання норми неконституційною з 22.07.2020; прокурор вважає, що цю норму потрібно було застосовувати до спірних правовідносин, що й здійснив суд першої інстанції.
37.          Крім того прокурор зазначає, що :
-          суд апеляційної інстанції внаслідок неправильного тлумачення закону та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме: абз 8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності", Постанов №364 та №1015, зробив безпідставні та необґрунтовані висновки про відсутність підстав для стягнення з ВАТ "Тернопільобленерго" частини чистого прибутку за результатами фінансово-господарської діяльності господарських товариств у 2018 році;
-          під час виникнення обов`язку сплати частини чистого прибутку за результатами фінансово-господарської діяльності господарських товариств у 2018 році була чинна норма абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності"; прокурор, дізнавшись несплату такої частини, звернувся до суду на підставі чинної на той час норми абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності".
38.          08.02.2023 надійшов відзив Управління ДПС, в якому просить касаційну скаргу задовольнити, постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Тернопільської області від 03.10.2022.
39.          У відзиві Управління ДПС, зокрема, зазначає:
-          на виконання Постанови №364 ВАТ "Тернопільобленерго" в термін до 01.07.2019 сплатило дивіденди в сумі 12 603 000,00 грн, проте на виконання Постанови №1015 - не сплатило;
-          загальні збори ВАТ "Тернопільобленерго" у 2019 році не скликалися, рішення про нарахування дивідендів за наслідками фінансово-господарської діяльності товариства за 2018 рік не приймалися; ВАТ "Тернопільобленерго" на підставі абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" та Постанови №364 (з урахуванням внесених до неї змін Постановою №1015) до Державного бюджету України повинно було сплатити дивіденди з урахуванням базового нормативу 90% чистого прибутку, що складає 22 524 524,33 грн (49 074 000,00 грн х 50,999 / 100 х 90%), а сплатило 12 513 560,00 грн, з урахуванням базового нормативу 50% від чистого прибутку.
-          суд першої інстанції правильно встановив, що недоплачена частина дивідендів складає 10 010 964,33 грн;
-          Конституційний Суд України 22.07.2020 ухвалив рішення у справі №3-313/2019(7438/19) (№8-р(I)/2020 від 22.07.2020), яким визнав таким, що не відповідає Конституції України абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності"; оскільки акт вважається неконституційним не з часу його прийняття, а не раніше дня ухвалення відповідного рішення Конституційного Суду України, то Постанова №364, з урахуванням внесених змін Постановою №1015, є обов`язковою для виконання.
40.          08.02.2023 надійшли пояснення від Управління ДПС, які за змістом є ідентичними відзиву. 
41.          08.02.2023 від ВАТ "Тернопільобленерго" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому просить постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
42.          ВАТ "Тернопільобленерго" у відзиві зазначає, зокрема, таке:
-          касаційна скарга фактично подана з вимогами про стягнення коштів із застосуванням неконституційної норми закону як єдиної підстави для звернення до суду вже після ухвалення Конституційним Судом України рішення про її неконституційність; застосовано нормативно-правовий акт до правовідносин, які припинилися за півроку до його прийняття; недотримано вимоги ст.11 ГПК, оскільки застосовано постанову КМУ, яка є протиправною у зв`язку з істотними порушеннями вимог відповідного закону при її прийнятті; проігноровано норми Закону "Про акціонерні товариства" щодо порядку вирішення акціонерами питань, пов`язаних з отриманням частини прибутку акціонерного товариства (суд не може підміняти вищий орган управління товариства і втручатися у господарську діяльність товариства);
-          в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо розміру суми, яку стягнув суд першої інстанції; 10 010 964,33 грн частини чистого прибутку за результатами фінансово господарської діяльності товариства у 2018 році прокуратура визначила розрахунковим шляхом; первинні документи, які підтверджують розмір вихідних даних для такого розрахунку у справі відсутні, що є порушенням статей 74, 76, 77 ГПК; Звіт Рахункової палати не підтверджує розмір вказаної суми;
-          у позові завлено вимоги про стягнення з ВАТ "Тернпільобленерго" 10 010 964,33 грн, що є більшим за суму, яка зазначена у Звіті Рахункової палати (9 921 524,33 грн);
-          касаційна скарга подана в інтересах Фонду, який не є органом управління державним пакетом акцій ВАТ "Тернопільобленерго"; випискою про операції з цінними паперами від 03.11.2022 вих.№2827 ПАТ "Акціонерний банк "Укргазбанк" (як депозитарна установа) засвідчило факт зміни суб`єкта управління з Фонду (депозитарний код рахунку в цінних паперах 300996-UA50009997/01) на Міненерго (депозитарний код рахунку в цінних паперах 300996-UA50009997/43) відповідно до розпорядження КМУ від 15.09.2021 №1222-р;
-          скаржник просить застосувати неконституційну норму абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" як єдину підставу для звернення до суду з позовом вже після встановлення її неконституційності; скаржник протиправно ототожнює її з нормою права, яка втратила чинність у зв`язку з її скасуванням чи закінченням строку її дії;
-          ВАТ "Тернопільобленерго" у строки, встановлені чинною на той час нормою абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності", тобто до 01.07.2019, виконав обов`язок щодо сплати частини прибутку на державну частку; з цієї дати у ВАТ "Тернопільобленерго" припинився обов`язок виконання вказаного платежу належним його виконанням;
-          Верховний Суд у постановах від 21.09.2022 у справі №640/10694/19 та від 21.09.2022 у справі №640/11144/21 зазначив, що Постанова №364 ухвалена з порушенням вимог Закону "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", які не допускають прийняття регуляторного акту без оприлюднення та аналізу регуляторного впливу проекту постанови;
-          прокурор безпідставно визначив Управління ДПС позивачем у справі, оскільки його повноваження щодо адміністрування платежу "частина чистого прибутку господарських товариств, в статутному капіталі яких є державна / комунальна власність" (п.19-1.1.52. Податкового кодексу України) виникли після прийняття Законів від 16.01.2020 №465-ХІ "Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві" та №466-ХІ "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві", які набрали чинності 23.05.2020; щодо спірного періоду - зазначені повноваження в Управління ДПС були відсутні в силу вимог п.12.1 ст.12, ст.19-1 Податкового кодексу України;
-          Міненерго як орган управління корпоративними правами держави в статутному фонді ВАТ "Тернопільобленерго" (з 03.11.2022) повинно реалізувати відповідні дивідендні інтереси відповідно до вимог Закону "Про акціонерні товариства", тобто шляхом прийняття відповідного рішення загальними зборами акціонерів; якщо загальні збори прийняли рішення не розподіляти прибуток товариства та / або не виплачувати дивіденди, суд не може підміняти вищий орган управління товариства і втручатися у господарську діяльність товариства (посилається на постанову Верховного Суду від 13.10.2021 у справі №910/12317/18).
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
43.          Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2023 для розгляду справи №921/229/22 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О. Р.- головуючий, Бакуліна С.В., ОСОБА_1.
44.          Верховний Суд ухвалою від 24.01.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 22.02.2023.
45.          Вища рада правосуддя рішенням від 21.02.2023 №87/о/15-23 звільнила суддю ОСОБА_1 з 21.02.2023 у зв`язку з поданням нею заяви про відставку. Учасників справи в телефонному режимі повідомлено, що розгляд справи за касаційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури 22.02.2023 не відбудеться, а про дату та час наступного судового засідання буде повідомлено додатково.
46.          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2023 для розгляду справи №921/229/22 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О. Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.
47.          Верховний Суд ухвалою від 27.02.2023 повідомив учасників справи, що розгляд справи за касаційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури відбудеться 29.03.2023.
48.          Верховний Суд ухвалою від 29.03.2023 оголосив перерву у судовому засіданні до 19.04.2023, а ухвалою від 19.04.2023 - до 24.05.2023.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо застосування абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності"
49.          Прокурор у касаційній скарзі вказує, що відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності", Постанов №364 та №1015 у подібних правовідносинах, а суд апеляційної інстанції зробив безпідставні та необґрунтовані висновки про відсутність підстав для стягнення з ВАТ "Тернопільобленерго" частини чистого прибутку за результатами фінансово-господарської діяльності господарських товариств у 2018 році.
50.          Прокурор зазначає, що абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" визнано неконституційним з 22.07.2020; вважає, що вказану норму потрібно було застосовувати до спірних правовідносин, що правильно здійснив суд першої інстанції.
51.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки на момент звернення прокурора з позовом до суду положення абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" вже було визнано неконституційним, то задоволення позовних вимог (виконання яких здійснювалося би на майбутнє) суперечитиме принципу правової визначеності, що є невід`ємним елементом принципу верховенства права.
52.          Верховний Суд відхиляє доводи прокурора та погоджується із висновками суду апеляційної інстанції з таких мотивів.
53.          Відповідно до абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" господарські товариства, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, та господарські товариства, 50 і більше відсотків акцій (часток) яких знаходяться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави яких становить 100 відсотків, які не прийняли рішення про нарахування дивідендів до 1 травня року, що настає за звітним, сплачують до державного бюджету частину чистого прибутку у розмірі, визначеному за базовими нормативами відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів, встановлених на відповідний рік, але не менше 30 відсотків, до 1 липня року, що настає за звітним. На суму таких коштів органами доходів і зборів (податковими органами) нараховується пеня у порядку, визначеному абз.6 цієї частини, яка сплачується до загального фонду Державного бюджету України.
54.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Фонду (замінено на Міністерство) та Управління ДПС до ВАТ "Тернопільобленерго" у травні 2022 року.
55.          Правовою підставою позову прокурор зазначив абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності".
56.          Відповідно до ч.1 ст.2 ГПК завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
57.          Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права (ч.3 ст.2 ГПК).
58.          Згідно з частинами 1-3 ст.11 ГПК суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.
59.          Частина 6 ст.11 ГПК передбачає, що якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після ухвалення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України.
60.          Верховний Суд вважає, що абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" не підлягає застосуванню до спірних правовідносин як такий, що суперечить Конституції України, з мотивів, викладених у рішенні Конституційного Суду України.
61.          У Конституції України визначено, що Україна є, зокрема, демократична, правова держава (ст.1); в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частини 1, 2 ст.8).
62.          Конституцією України передбачено, що держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності, які рівні перед законом (ч.4 ст.13); кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності; право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним (частини 1, 2, 4 ст.41).
63.          Конституція України прямо встановлює заборону протиправного позбавлення власника права власності (ч.4 ст.41); непорушність цього права означає передусім невтручання будь-кого у здійснення власником своїх прав щодо володіння, користування та розпорядження майном, заборону будь-яких порушень прав власника щодо його майна всупереч інтересам власника та його волі (абз.2 п.5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11.11.2004 №16-рп/2004).
64.          Конституційний Суд України (Перший сенат) у Рішенні від 05.06.2019 №3-р(I)/2019 вказав, що право власності не є абсолютним, тобто може бути обмежене, однак втручання у це право може здійснюватися лише на підставі закону з дотриманням принципу юридичної визначеності та принципу пропорційності, який вимагає досягнення розумного співвідношення між інтересами особи та суспільства; при обмеженні права власності в інтересах суспільства пропорційними можуть вважатися такі заходи, які є менш обтяжливими для прав і свобод приватних осіб з-поміж усіх доступних для застосування заходів (абз.7 пп.2.3 п.2 мотивувальної частини).
65.          Відповідно до положень ч.1 ст.41, ч.1 ст.42 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, займатися підприємницькою діяльністю, не забороненою законом; такі конституційні права особи можуть реалізовувати, зокрема, через товариства, які поділяються на підприємницькі та непідприємницькі; корпоративні права учасників товариства є об`єктом захисту, передбаченого ч.4 ст. 13 Конституції України (абз.1 пп.3.1, абз.1 пп.3.2 п.3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 12.01.2010 №1-рп/2010).
66.          Положення ст.41 Конституції України кореспондуються з відповідними положеннями ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 (далі - Перший протокол), за якими кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном; ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, а також бере до уваги прецедентну практику тлумачення Європейським судом з прав людини названих положень Першого протоколу.
67.          Європейський суд з прав людини визнає, що акції компанії безсумнівно мають економічну цінність та становлять "майно" в розумінні ст.1 Першого протоколу (рішення у справі "Sovtransavto Holding v. Ukraine" від 25.07.2002, заява №48553/99).
68.          Передбачені ч.4 ст.13, ст.41 Конституції України гарантії захисту права власності поширюються на корпоративні права учасника господарської організації. Тому втручання в корпоративні права учасника господарської організації має бути обумовлене суспільною необхідністю, здійснюватися відповідно до закону з дотриманням принципу верховенства права та застосуванням заходів, які не є надто обтяжливими для його прав і свобод.
69.          З положень Господарського кодексу України (зокрема, статей 2, 5, 22, 56) вбачається, що держава через систему організаційно-господарських повноважень відповідних органів управління здійснює управління суб`єктами господарювання державного сектора економіки та має вирішальний вплив на їх господарську діяльність; названі повноваження мають здійснюватися з дотриманням конституційних основ правового господарського порядку в Україні.
70.          Відносини, пов`язані з управлінням корпоративними правами держави, регулюються Законом "Про управління об`єктами державної власності", іншими законами України та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них (ст.172 Господарського кодексу України).
71.          На право власника частки у статутному капіталі господарської організації на участь в її управлінні, яке є складовою корпоративного права, поширюються гарантії, передбачені ч.4 ст.13, ст.41 Конституції України. Захищеність вказаного права на конституційному рівні означає, що втручання у таке право допускається у виняткових випадках з метою суспільної необхідності, виключно на підставі закону та з дотриманням засад справедливості, пропорційності.
72.          Нормативне регулювання, передбачене абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності", спрямоване на забезпечення отримання державою частини чистого прибутку господарської організації державного сектора економіки у разі неприйняття рішення про нарахування дивідендів, а встановлений оспорюваними положеннями Закону обов`язок спрямувати частину чистого прибутку на користь держави є імперативним та не потребує волевиявлення учасників господарської організації.
73.          Передбачений абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" механізм, який полягає в обов`язковому спрямуванні частини чистого прибутку до державного бюджету без волевиявлення учасників господарської організації, обмежує їх корпоративні права, зокрема таку складову, як правомочність на участь в управлінні господарською організацією. Вказане нормативне регулювання ставить державу у привілейоване становище порівняно з іншими учасниками господарської організації державного сектора економіки, тобто є дискримінаційним, оскільки, визначаючи правові основи управління об`єктами державної власності, законодавець не передбачив можливості спрямування частини чистого прибутку на користь таких учасників у разі неприйняття рішення про нарахування дивідендів. Водночас саме держава через систему організаційно-господарських повноважень відповідних органів управління здійснює управління суб`єктами господарювання державного сектора економіки та має вирішальний вплив на їх господарську діяльність.
74.          Отже, запроваджене цією нормою регулювання не узгоджується з умовами, які уможливлюють втручання держави у право власності, зокрема із дотриманням засад справедливості, пропорційності.
75.          Суди попередніх інстанцій також встановили, що 22.07.2020 Конституційний Суд України рішенням у справі №3-313/2019 визнав абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) та вказав, що він втрачає чинність з дня ухвалення цього Рішення (22.07.2020).
76.          Відповідно до ст.152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
77.          Таким чином, оскільки норму абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" вже визнано такою, що не відповідає Конституції України, то у Верховного Суду відсутні передбачені ч.6 ст.11 ГПК  підстави для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності такої норми.
78.          Враховуючи наведене, керуючись ч.6 ст.11 ГПК, Верховний Суд дійшов висновку, що абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" не підлягає застосуванню, а тому позов прокурора, поданий на підставі цієї норми, задоволенню не підлягає. Суд апеляційної інстанції дійшов правильних по суті висновків, однак з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.  
79.          Оскільки норма абз.8 ч.5 ст.11 Закону "Про управління об`єктами державної власності" не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, то не підлягають застосуванню також Постанови №364 та №1015, які є підзаконними нормативно-правовими актами, прийнятими на її виконання.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
80.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
81.          Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
82.          Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції - без змін.
Судові витрати
83.          Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, то судові витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення.
2.          Постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 у справі №921/229/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. Кібенко

Судді                                                                                          С. Бакуліна

                                                                                                              В. Студенець