Постанова
Іменем України 
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 676/1822/22
провадження № 51-3865 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 травня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 06 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 12022242000000210 за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Броварі Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 травня 2014 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 22 березня 2017 року,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 травня 2022 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років 6 місяців.
 
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 06 вересня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишені без задоволення, а вирок міськрайонного суду - без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він у лютому 2022 року у приміщенні дитячої кімнати будинку по АДРЕСА_2 , будучи співмешканцем матері малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що останній є малолітнім, має хворобу, пов`язану з порушенням інтелектуального розвитку у поєднанні з тяжкими мовленнєвими порушеннями, використовуючи безпорадний стан потерпілого, який внаслідок малолітства не розумів характер та значення вчинених з ним дій, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті з потерпілим, який не досяг статевої зрілості, використовуючи фізичну перевагу, користуючись його нездатністю чинити опір та не зважаючи на прохання останнього припинити свої дії, вчинив із потерпілим дії сексуального характеру, а саме орально проник у тіло малолітнього, з використанням своїх геніталій, тобто зґвалтував його.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Зазначає, що у справі відсутня постанова про призначення законним представником малолітнього його дідуся, крім того, таке призначення є незаконним, оскільки у потерпілого є мати, яка не позбавлена батьківських прав.
Суд не усунув розбіжності щодо кількості епізодів зґвалтувань.
Під час судового розгляду у суді першої інстанції був змінений порядок дослідження доказів без з`ясування думки учасників процесу.
Судовий розгляд відбувався за відсутності потерпілого та його представника, а про розгляд справи у суді апеляційної інстанції останніх взагалі не було повідомлено, що є істотним порушенням вимог КПК України.
В решті наводить доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисники у судовому засіданні підтримали викладені у скарзі доводи та просили її задовольнити, скасувати судові рішення й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412−414 цього Кодексу. 
 
З огляду на наведені положення процесуального закону, неповнота судового розгляду та невірне, на думку касатора, встановлення фактичних обставин не може бути предметом перевірки Суду. Перевіряючи доводи, наведені у скарзі, касаційний суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно із ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. 
 
Суд першої інстанції, виконуючи приписи наведеної норми закону, ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
 
При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність у діях засудженого складу злочину, передбаченогоч. 4 ст. 152 КК України. З позицією місцевого суду погодилася й апеляційна інстанція.
 
Так, суд у вироку, окрім інших доказів, послався на показання малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який у присутності психолога, вихователя та педагога розповів обставини скоєних щодо нього дій. Ці показання узгоджуються із показаннями законного представника потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які також підтвердили наведені обставини та стверджували, що обвинувачений постійно бив та ображав потерпілого ОСОБА_9 , тому останній дуже боявся його.
 
Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були присутні під час допиту малолітнього потерпілого, підтвердили, що він давав показання щиро, фактично ділився спогадами. 
 
Психолог ОСОБА_17 , будучи допитаним у суді пояснив, що малолітній потерпілий розповідав обставини скоєння відносно нього сексуального насильства таким чином, що він був безпосереднім учасником події, а не спостерігачем,  мав бажання розповісти про подію, деталізував обставини. 
 
Згідно висновку судово-психіатричного експерта, малолітній потерпілий ОСОБА_9 виявляє легку розумову відсталість, внаслідок чого, а також з урахуванням свого малолітнього віку не міг усвідомлювати характер та значення вчинюваних із ним дій. При цьому ОСОБА_9 не схильний до фантазування та навіювання, може правильно сприймати зовнішні факти об`єктивної дійсності (зовнішній зміст подій). Тобто, судом було встановлено, що потерпілий міг сприймати та об`єктивно переказувати фактичні обставини скоюваних відносно нього дій, здатний висвітлити зовнішню сторону злочину (місце вчинення, особу злочинця, послідовність дій), проте внаслідок свого віку та психічного стану не міг розуміти їх значення. Тому суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого стосовно фактичних обставин вчинених проти нього протиправних дій.

 
Суд першої інстанції оцінив усі надані стороною обвинувачення докази із дотриманням вимог ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому протиправного діяння.
 
Доводи захисника щодо розбіжностей у кількості епізодів інкримінованого злочину досліджувалися у судах та визнані безпідставними, оскільки, як вірно зазначено в судових рішеннях, обвинувачення ОСОБА_8 було пред`явлено у скоєнні одного епізоду сексуального насильства відносно малолітнього. Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Таким чином, суд розглянув справу відповідно до вимог процесуального закону у межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.
 
Так само не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи захисника стосовно порушення порядку дослідження доказів у суді першої інстанції.
 
Визначення обсягу та порядку дослідження доказів у суді регулюється ст. 349 КПК України. Учасники судового провадження можуть висловити свою думку про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Обсяг та порядок дослідження доказів визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
 
Згідно журналу та аудіозапису судового засідання від 05 травня 2022 року, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, установив такий порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити письмові докази, допитати потерпілого та свідків. Зазначеного порядку під час судового розгляду було дотримано. Питання про допит у судовому засіданні малолітнього потерпілого у присутності фахівців ставилося на обговорення учасників провадження, заперечень від них не надходило. Отже, жодних порушень вимог кримінального процесуального закону під час дослідження доказів не встановлено.
 
Не заслуговують на увагу й доводи захисника стосовно того, що у матеріалах провадження відсутня постанова про призначення ОСОБА_10 законним представником малолітнього потерпілого.
 
Як вбачається із матеріалів справи, після закінчення досудового слідства сторона захисту у порядку ст. 290 КПК України була ознайомлена з усіма матеріалами кримінального провадження, підозрюваному та його захиснику були відповідно до вимог ст. 293 цього Кодексу вручені копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. Згідно вказаного реєстру, матеріали провадження містять постанову про залучення законного представника потерпілого від 17 березня 2022 року. Тому посилання захисника на відсутність цієї постанови не ґрунтується на матеріалах справи.
 
Крім того, процесуальне рішення про залучення законного представника потерпілого не є самостійним доказом у кримінальному провадженні в розумінні статті 99 КПК України.
 
Слід зазначити, що відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, а отже, сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про витребування вказаної постанови, якщо вважала за необхідне дослідити її під час судового розгляду. Однак, такого клопотання сторона захисту не подавала.
 
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, захисник лише в касаційній скарзі висловив довод про незаконне, на його думку, призначення законним представником потерпілого його дідуся, хоча у потерпілого є мати, якане позбавлена батьківських прав. Проте, захисник не вказує, яким чином ця постанова впливає на доведеність винуватості його підзахисного або дотримання його процесуальних прав.  
 
Відповідно до ст.59 КПК України якщо потерпілим є неповнолітня особа  до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник.
Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.
Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.
 
Стаття 44 КПК України передбачає, що про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику.
У разі якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, зазначених у частині другій цієї статті.
 
Тому порушень КПК України під час  залучення законного представника не виявлено.
 
Так само не ґрунтуються на матеріалах провадження й доводи касаційної скарги стосовно розгляду справи за відсутності потерпілого та неповідомлення його про дату та час апеляційного розгляду.
                                                                                                                                                               Як свідчать матеріали провадження, судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався за участі законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , також у судовому засіданні був допитаний сам потерпілий. 
 
Про дату та час розгляду кримінального провадження потерпілий та його законний представник були повідомлені належним чином, про що в матеріалах провадження міститься відповідна розписка. Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.
 
Крім того, законний представник неповнолітнього потерпілого подав до суду апеляційної інстанції заяву про розгляд апеляційних скарг за його відсутності за станом здоров`я. Отже, апеляційний суд не порушив вимог закону при проведенні судового розгляду за відсутності потерпілої сторони.
 
Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги сторони захисту розглядалась і в апеляційному порядку.
 
При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України мотиви на їх спростування.
 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 травня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:  ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                ОСОБА_18