ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/450/23 Справа № 201/8087/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Демидова С. О. Суддя у 2-й інстанції - Пищида  М. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року                                                                м. Дніпро 

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
       головуючого – Пищиди М.М.
       суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.
       за участю секретаря судового засідання – Лопакової А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 23 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ» про зміну підстави звільнення, стягнення вихідної допомоги та заборгованості за роботу у надурочний час та у святкові дні та компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати,-
В С Т А Н О В И Л А:
       У серпні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до товариства «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ» про зміну підстави звільнення, стягнення вихідної допомоги та заборгованості за роботу у надурочний час та у святкові дні та компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати.
       В обґрунтування позову зазначив, що за наказом від 06 серпня 2018 року № 46-к прийнятий на роботу на посаду інженера за строковим трудовим договором з 07 серпня 2018 року по 06 серпня 2019 рік із зазначенням тривалості робочого дня (тижня) 40 годин з окладом 134 162,00 грн. 
       Вказував, що 03 грудня 2018 року ним було подано заяву про переведення на посаду головного механіка за строковим трудовим договором з 04 грудня 2018 року по 06 серпня 2019 рік зі збереженням посадового окладу, про що 03 грудня 2018 року було видано наказ № 106-к. 24 липня 2019 року ним було подано заяву про продовження строку дії трудового договору з 07 серпня 2019 року по 06 серпня 2020 рік, про що 31 липня 2019 року видано наказ № 34-Д. 10 липня 2020 року ним було подано заяву про продовження строку дії трудового договору з 07 серпня 2020 року по 06 серпня 2021 рік, про що 10 липня 2020 року видано наказ № 55-д. 
       11 червня 2021 року було подано заяву про переведення його на посаду інженера в межах існуючого строкового договору з 07 серпня 2020 року по 06 серпня 2021 рік з посадовим окладом 100 622 грн., про що 11 травня 2021 року видано наказ № 158/1-к. 
       Вказував, що при прийнятті на роботу йому повідомлено, що в нього буде 6-денний робочий тиждень з робочим часом з 8 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. із перервою для відпочинку і харчування протягом однієї години, у суботу - з 8 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. із перервою для відпочинку та харчування протягом однієї години, що обґрунтовується особливістю будівництва метрополітену. Фактично ж робочий тиждень тривав 59 годин на тиждень (5 днів по 10 годин і 1 день - 9 годин). Було зазначено, що положення ст. 73 КЗпП України щодо визначення святкових і вихідних днів до представництва не застосовуються, у ці дні позивач мав працювати і отримати оплату відповідно до ст.ст. 106 - 107 КЗпП України. Після введення в Україні карантину у представництві скорочено робочий час на одну годину протягом дня. Таким чином, з понеділка по п`ятницю робочий час був визначений з 8 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. із перервою 1 година, в суботу - з 8 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. з перервою 1 година. Отже тривалість робочого тижня скоротилась до 53 годин.
       30 липня 2021р. позивачеві вручене повідомлення про те, що у зв`язку із закінченням трудового договору його буде звільнено з 06 серпня 2021 року відповідно до ч. 1 ст. 38 КЗпП України.
       Представництво станом на кінець липня 2021 року мало борг по виплаті основної заробітної плати в розмірі 266 408,37 грн., а також по оплаті роботи за надурочний час та у святкові дні.
       Позивач звернувся до керівництва з питанням про виплату заборгованості по заробітній платі, оплаті роботи за надурочний час і у святкові та вихідні дні, однак отримав відповідь, що борг буде накопичуватись, а виплата заборгованості по заробітній платі буде здійснена лише після звільнення без оплати надурочного часу та часу і відпрацьованого у святкові та вихідні дні.
       Дізнавшись про це, 02 серпня 2021р. він подав заяву про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 у зв`язку із порушенням законодавства про працю, а саме - ч. 1 ст. 115 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці». Заяву прийнято та зареєстровано в журналі під номером 2609 від 02 серпня 2021р. Того ж дня видано наказ № 228-к про припинення трудового договору (контракту), яким його звільнено з посади інженера на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України.
       Посилаючись на те, що його протиправно звільнено на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України, оскільки мали місце порушення трудового законодавства, а саме, порушення строків виплати заробітної плати, остаточний розрахунок здійснено несвоєчасно, його залучено до роботи понад нормою, у вихідні і святкові дні, не сплачено за роботу у надурочний час та у святкові та вихідні дні, тому він має бути звільнений на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України, також йому повинна бути виплачена вихідна допомога на підставі ст.44 КЗпП України.
       Враховуючи зазначене, з урахуванням збільшених вимог, позивач просив суд: 
       змінити формулювання підстави звільнення з посади інженера з 02 серпня 2021р. на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України та вважати його звільненим з посади інженера з 02 серпня 2021р. на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України з приведенням даного запису в трудову книжку;
       стягнути з відповідача вихідну допомогу на підставі ст. 44 КЗпП України у розмірі середнього заробітку за три місяці в розмірі 301 866 грн.;
       стягнути з відповідача заборгованість по оплаті надурочного робочого часу у будні та по суботах в розмірі 4 139 732 грн., заборгованість по оплаті за роботу у святкові та вихідні дні в розмірі 248 483,84 грн.;
       стягнути з відповідача компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати за період січень - липень 2021 року в розмірі 9 206,04 грн.
       стягнути з відповідача відшкодування за час затримки розрахунку, визначивши розмір відшкодування; компенсувати судові витрати.
       Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 23 червня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» про зміну формулювання підстав звільнення, стягнення вихідної допомоги та заборгованості за роботу у надурочний час та у святкові дні, компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати - задоволено частково.
       Змінено формулювання причини звільнення ОСОБА_1 з представництва Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» із звільнено за власним бажанням за ч. 1 ст. 38 КЗпП України - на звільнено за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником законодавства про працю згідно із ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
       Зобов`язано представництво Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 у розділі «Відомості про роботу» зазначити «Звільнений 02 серпня 2021р. за власним бажанням у зв`язку з невиконанням власником законодавства про працю згідно із ч. 3 ст. 38 КЗпП України».
       Стягнуто з Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу на підставі ст. 44 КЗпП України у розмірі тримісячного середнього заробітку в розмірі 372 729,80 грн. без утриманні з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
       У задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено.
       Стягнуто з Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1816,00 грн.
       Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
       В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при винесенні рішення судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального прав.

       Рішення суду переглядається в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку та компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати.
       В іншій частині рішення суду не оскаржується, а тому перегляду не підлягає.

       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.
       Судом першої інстанції встановлено, що на підставі заяви позивача від 06 серпня 2018 року про прийняття на посаду інженера за строковим трудовим договором з 07 серпня 2018 року по 06 серпня 2019 року наказом керівника представництва «Лімак Іншаат Санаї Be Тіджарет Анонім Шіркеті» 06 серпня 2018 року № 46-к його (табельний номер 0000000148) прийнято на роботу з 07 серпня 2018 року до 06 серпня 2019 року (у наказі вказано – встановлюється у разі строкового трудового договору (контракту)) на посаду інженера із зазначенням тривалості робочого дня (тижня) 40 годин з окладом 134 162 грн. (т. 1 а.с. 23-34).
       Позивач вказує, що йому повідомлено про те, що в нього буде 6-денний робочий тиждень з робочим часом з 8 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. із перервою для відпочинку і харчування протягом однієї години, у суботу - з 8 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. із перервою для відпочинку та харчування протягом однієї години, що обґрунтовується особливістю будівництва метрополітену. Однак фактично робочий тиждень тривав 59 годин на тиждень, потім скоротився до 53. Було зазначено, що положення ст. 73 КЗпП України щодо визначення святкових і вихідних днів до представництва не застосовуються, оскільки у ці дні позивач мав працювати, що отримує оплату відповідно до ст.ст. 106 - 107 КЗпП України.
       Водночас, не вказує - ким про це повідомлено, не називає ані посади ані прізвища особи, відповідних доказів на підтвердження своїх доводів не надав.
       03 грудня 2018 року позивачем подано заяву про переведення його на посаду головного механіка за строковим договором з 04 грудня 2018 року по 06 серпня 2019 рік зі збереженням посадового окладу. 
       Наказом № 106-к від 03 грудня 2018 року позивача переведено на посаду головного механіка за сторковим трудовим договором з 04 грудня 2018 року по 06 серпня 2019 рік зі збереженням посадового окладу (т. 1 а.с. 26).
       24 липня 2019 року позивач подав заяву про продовження строку дії трудового договору з 07 серпня 2019 року по 06 серпня 2020 року (т. 1 а.с. 27).
       Наказом директора представництва «Лімак Іншаат Санаї Be Тіджарет Анонім Шіркеті» від 31 липня 2019 року № 34-д відповідно до ст. 23 КЗпП України продовжено строк дії трудового договору, укладеного із ОСОБА_2 , головним механіком з 07 серпня 2019 року по 06 серпян 2020 рік (т. 1 а.с. 28).
       10 липня 2020 року позивач подав заяву про продовження строку дії трудового договору з 07 липня 2020 року по 06 серпня 2021 рік (т. 1 а.с. 29).
       Наказом директора представництва «Лімак Іншаат Санаї Be Тіджарет Анонім Шіркеті» від 10 липня 2020р. №55-д відповідно до ст. 23 КЗпП України продовжено строк дії трудового договору, укладеного із ОСОБА_2 , головним механіком, з 07 серпня 2020 року по 06 серпня 2021 рік (т. 1 а.с. 30).
       11 червня 2021 року позивач подав заяву про переведення його на посаду інженера з 16 червня 2021 року в межах діючого строкового договору з 07 серпня 2020 року по 06 серпня 2021 року з посадовим окладом 100 622 грн. (т. 1 а.с. 31).
       Наказом директора представництва «Лімак Іншаат Санаї Be Тіджарет Анонім Шіркеті» від 11 червня 2021 року за № 158/1-К позивача переведено з головного механіка на посаду інженера з 16 червня 2021 року в межах діючого строковго трудовго договору з 07 серпня 2020 року по 06 серпян 2021 рік з посадовим окладом 100 622 грн. (т. 1 а.с. 32).
       Наказом керівника представництва «Лімак Іншаат Санаї Be Тіджарет Анонім Шіркеті» 06 серпня 2018 року № 46-к позивача ОСОБА_1 (табельний номер 0000000148) прийнято на роботу з 07 серпня 2018р. до 06 серпян 2019р. (у наказі вказано – встановлюється у разі строкового трудового договору (контракту)), а наступними наказами продовжену дію вказаного строкового трудового договору відповідно до ст. 32 КЗпП України у межах діючого строкового трудового договору.
       Відмовляючи в частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач був звільнений 02 серпня 2021 року наказом від 02 серпня 2021 року №228-к, остання виплата заробітної плати працівнику здійснена 03 серпня 2021 року. Отже, період з 02 серпня 2021 року по день остаточного розрахунку – 03 серпня 2021 року становить один робочий день. Як установлено з матеріалів справи, із позивачем був здійснений розрахунок з урахуванням за один день затримки, тому відсутні підстави для відшкодування із відповідача середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати позивачеві. Разом із тим, позивачем взагалі не представлено розрахунку компенсації за затримку у виплаті заробітної плати (з розміром компенсації за затримку виплати заробітної плати за кожен місяць), а лише зазначено у позові, що її розмір становить 9206,04 грн. і він розрахований за допомогою «Калькулятора компенсації за несвоєчасно виплачену заробітну плату», тому суд першої інстанції не прийняв до уваги вказану суму, оскільки вона жодним чином не обґрунтована і не доведена.

       Колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду першої інстанції у зв`язку з наступним.

       Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
       У статті 4 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
       Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього кодексу.
       Згідно зі статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1,2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) – у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) – у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, – у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
       Рішенням суду у цій справі було встановлено, що позивачем доведено факт того, що мало місцем порушення законодавства про працю та умов трудового договору, у зв`язку з чим вимоги позивача про стягнення вихідної допомоги передбаченої статтею 44 КЗпП України є обґрунтованими.

       Щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

       Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 зазначила, що під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога, тощо).
       Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
       Статтею 117 КЗпП України (у редакції чинній на час звернення з позовом та час ухвалення оскаржуваного рішення) передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
       Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку, виникають, передбачені статтею 117 КЗпП України, правові підстави для застосування матеріальної відповідальності.
       Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
       Втім, встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
       Необхідно також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець, стороною у трудових правовідносинах. Водночас у таких відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
       Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц (провадження №14-623цс18) зазначила, що відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. Законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутися до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи свої права, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
       Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим стосовно роботодавця, а також стосовно третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру застосовуваного судом заходу відповідальності може призводити до об`єктивно нерозумних і несправедливих наслідків.
       Відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване також на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця.
       Загальною ознакою правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані передусім не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Відповідно до частини 1 статті 9 ЦК України така спрямованість притаманна і заходу матеріальної відповідальності роботодавця, передбаченої статтею 117 КЗпП України.
       Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті насамперед слугує стягнення збитків. Розмір збитків в момент правопорушення зазвичай ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі.
       З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
       Зокрема, такими правилами є правила про неустойку (статті 549-552 ЦК України). Аби неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини 3 статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити. Якщо неустойка стягується понад збитки (частина перша статті 624 ЦК України), то вона також не є каральною санкцією, а має саме компенсаційний характер. По-перше, вона стягується не понад дійсні збитки, а лише понад збитки у доведеному розмірі, які, як правило, є меншими за дійсні збитки. По-друге, для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві.
       Аналогічно, звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
       З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
       Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16, зазначивши, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати таке: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
       Колегія суддів звертає увагу на те, що з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
       З 19 липня 2022 року стаття 117 КзпП України діє в наступній редакції: у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
       Тобто наразі стягується середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
       Приймаючи до уваги обставини даної справ, той факт, що відповідач у своєму відзиві звертав увагу суду на можливість зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, з врахуванням того, що оскаржуваним рішенням було стягнуто 372 729,80 грн., що становить вихідну допомогу на підставі статті 44 КзпП України, колегія суддів вважає за можливе зменшити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у загальному розмірі 300 000 грн.
       Відмовляючи у задоволені позову в частині стягнення компенсації за затримку у виплаті заробітної плати в розмірі 9206,04 грн. за період січень-липень, суд послався на те, що позивачем в позові не зазначено, в якому місяці 2021 року відповідно мало місце затримка при розрахунку у виплаті заробітної плати, та виходячи з якої формули було здійснено розрахунок. 
       Вказаний висновок суду першої інстанції доводами апеляційної скарги не спростований.
       Крім того, позивач вважає, що має право на таку компенсацію з врахуванням стягнення оскаржуваним рішенням вихідної допомоги, втім колегія суддів не погоджується з цим у зв`язку з наступним.
       Компенсація працівникам втрати частини заробітної плати через порушення строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством (стаття 34 Закону України «Про оплату праці»).
       Підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи) (стаття 1 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати»). Такими доходами є ті грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру, зокрема, заробітна плата (частина друга статті 2 цього Закону).
       Згідно з пунктом 2 Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1427, компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати заробітної плати, нарахованої працівникові за період роботи, починаючи з 1 січня 1998 року, якщо індекс цін на споживчі товари і тарифів на послуги за цей період зріс більш як на один відсоток.
       Заробітна плата – це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) за трудовим договором виплачує працівникові за виконану ним роботу (частина перша статті 94 КЗпП України, частина перша статті 1 Закону України «Про оплату праці»).
       У рішенні від 15 жовтня 2013 року №8-рп/2013 у справі №1-13/2013 Конституційний Суд України зазначив, що поняття «заробітна плата» й «оплата праці», які використані у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов`язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов`язків (абзац третій пункту 2.1 мотивувальної частини). Крім того, Конституційний Суд України у тому ж рішенні дійшов висновку, що під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат (абзац восьмий пункту 2.1 мотивувальної частини).
       Стаття 2 Закону України «Про оплату праці» у редакції, чинній на час звільнення позивачки, відносила до структури заробітної плати основну та додаткову заробітну плату, а також інші заохочувальні та компенсаційні виплати.
       Основна заробітна плата – це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), яка встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
       Додаткова заробітна плата – це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
       Інші заохочувальні та компенсаційні виплати – це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
       Означена структура заробітної плати відображена також у розробленій відповідно до Закону України «Про державну статистику» та Закону України «Про оплату праці» з урахуванням міжнародних рекомендацій у системі статистики оплати праці і стандартів Системи національних рахунків Інструкції зі статистики заробітної плати (далі – Інструкція), затвердженій наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року №5, що був зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за №114/8713.
       Відповідно до пункту 1.3 Інструкції для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До цього фонду, який складається з фонду основної заробітної плати , фонду додаткової заробітної плати й інших заохочувальних та компенсаційних виплат, включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат. Суми вихідної допомоги при припиненні трудового договору та суми, нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільненні, не належать до фонду оплати праці (пункти 3.8 і 3.9 Інструкції).
       Отже, вихідна допомога та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (зокрема, і за час затримки виплати такої допомоги) не належать до структури заробітної плати, тобто не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є іншою заохочувальною чи компенсаційною виплатою, що входить до такої структури (близькі за змістом висновки висловлені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16 (пункт 34); від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц (пункт 60)).
       Окрім того, як вихідна допомога, так і середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні мають разовий характер. А тому до таких виплат згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» гарантії цього Закону незастосовні.
       Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у загальному розмірі 300 000 грн.
       Керуючись ст.ст.367,374,376,381-383 ЦПК України, колегія суддів, –
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
       Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 23 червня 2022 року в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.
       Позов ОСОБА_1 до товариства “ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ” про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні - задовольнити частково.
       Стягнути з товариства “ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ”на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у загальному розмірі 300 000 грн.
       В іншій оскаржуваній частині рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 23 червня 2022 року залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
       Судді: