П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 540/6046/21	

Головуючий І інстанції: Войтович І.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року (м.Херсон, дата складання повного тексту судового рішення - 10.12.2021р.) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення,- 
В С Т А Н О В И В:
21.01.2021р. ФОП ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ Держпраці у Херсонській області, в якому просив суд визнати протиправною та скасувати постанову від 01.09.2021р. №2428/21/22/РРО/1645404559/ДПС/ТД-ФС про накладення на нього штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення в сумі 60 000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення ГУ Держпраці у Херсонській області є неправомірним та безпідставним, оскільки воно ґрунтується на необґрунтованих та помилкових висновках перевірки про порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю. Зокрема, позивач наголошує на тому, що посадові особи ГУ Держпраці у Херсонській області під час перевірки не перевіряли факт працевлаштування його працівника, вважає недостовірною інформацію зазначену в акті перевірки, оскільки він офіційно укладав трудовий договір з працівником, видавав наказ про прийняття його на роботу та сплачував податки встановлені чинним законодавством.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні. Представник відповідача зауважив, що на момент фактичної передвіки, яка розпочалась 25.06.2021р. та закінчилась 26.06.2021р., ФОП ОСОБА_1 не надав жодних документів, які б свідчили про працевлаштування та повідомлення про прийняття на роботу працівника ОСОБА_2 . Згідно з інформаційного порталу ПФУ, позивач прийняв ОСОБА_2 на підставі наказу від 02.07.2021р. №10, відповідно до якого, останній вказано стати до роботи з 03.07.2021р. Окрім того, належного повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіального органу ДПС у період з 01.07.2021р. не надіслано.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року (ухваленим         в порядку спрощеного провадження) у задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 - відмовлено. 
Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду першої інстанції, позивач 11.01.2022р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10.12.2021р. та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.
19.01.2022р. П`ятим апеляційним адміністративним судом направлено на адресу суду першої інстанції запит про витребування матеріалів справи №540/6046/21.
Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.01.2022р. дану апеляційну скаргу - залишено без руху.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Як вбачається із електронного примірника адміністративної справи, наявного у комп`ютерній програмі «Діловодство спеціалізованого суду», судом 1-ї інстанції було сформовано супровідний лист від 18.01.2022р. щодо направлення матеріалів справи №540/6046/21, проте, станом на момент її апеляційного перегляду, матеріали цієї справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду не надходили.
13.02.2023р. Одеським окружним адміністративним судом повідомлено, що матеріали справи №540/6046/21 у паперовій формі до суду також не передавалися.
Так, загальновідомою інформацією, що, згідно з вимогами ч.3 ст.78 КАС України не потребує доказування, є факт перебування м.Херсон, де розташоване ГУ Держпраці у Херсонській області (вул. Тираспільська, 1, м. Херсон), у період з 01.03.2022р. по 11.11.2022р. в тимчасовій окупації, а також як 88% території Херсонської області, де зареєстрований позивач ( АДРЕСА_1 ).
Колегія суддів звертає увагу на те, що наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022р. №309 затверджено «Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією». Зокрема, у межах Херсонської області, станом на сьогоднішній час залишається тимчасово окупованою вся територія Генічеського району. Враховуючи, що під час апеляційного провадження ФОП ОСОБА_1 не було повідомлено суд про зміну свого місця проживання або ж перебування, П`ятим апеляційним адміністративним судом 31.05.2023р. було розміщено оголошення щодо розгляду даної справи на офіційному веб-порталі судової влади України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ст.308 КАС України).
Переглянувши дану справу за наявними у ній доказами, які містяться в комп`ютерній програмі «Діловодство спеціалізованого суду» та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
Позивач - ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 05.06.2018р. і перебуває на податковому обліку з дати його реєстрації. Основним видом господарської діяльності позивача у відповідності до код КВЕД 47.11 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
01.09.2021р. начальником ГУ Держпраці у Херсонській області Берлимом В.В. було прийнято постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №2428/21/22/РРО/1645404559/ДПС/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 , керуючись ст.265 КЗпП України, ст.53 Закону України «Про зайнятість населення», ч.3 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509) та на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, накладено штраф у розмірі - 60000 грн.
Вказана постанова ГУ Держпраці у Херсонській області була винесена на підставі висновків Акту фактичної перевірки ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі від 29.06.2021р. №2428/21/22/РРО/ НОМЕР_1 , яким зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 порушення вимог ч.4 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення ДФС та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» від 17.06.2015р. №413, що виявилось у фактичному допущенні ним одного працівника до роботи без укладання трудового договору та без повідомлення органу ДПС про прийняття працівника на роботу.   
Не погоджуючись із вказаними діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що ГУ Держпраці у Херсонській області під час винесення спірної постанови від 01.09.2021р. №2428/21/22/РРО/1645404559/ДПС/ТД-ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про працю та зайнятість населення в сумі 60000, грн. діяв в межах наданих законодавством повноважень, об`єктивно та правомірно. При цьому, ФОП ОСОБА_1 належних та достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції не надано, а інші посилання в на формальні загалом підстави для скасування постанови відповідача без належного обраного способу доведення відсутності правопорушень, зафіксованих фактичною перевіркою, не надавали підстав для суду 1-ї інстанції щодо скасування спірної постанови.
Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може погодитися із наведеними висновками суду першої інстанції та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, відповідач - ГУ Держпраці у Херсонській області є територіальним органом Держпраці, до повноважень якого у відповідності до «Положення про Головне управління (Управління) Держпраці» (затв. наказом Міністерства соціальної політики України від 27.03.2015р. №340, чинним на час виникнення спірних у справі правовідносин) відноситься здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю.
У відповідності до ч.1 ст.259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За приписами ч.3 ст.265 КЗпП України, штрафи, накладення яких передбачено ч.2 цієї ж статті, є фінансовими санкціями та не належать до адміністративно-господарських санкцій, що визначені главою 27 ГК України.
Штрафи, що зазначені у ч.2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.4 ст.265 КЗпП України).
17.07.2013р. постановою Кабінету Міністрів України №509 затверджено «Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення», який визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, що передбачені ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.ч.2-7 ст.53 Закону України «Про зайнятість населення».
Пунктом 2 Порядку №509 регламентовано, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.
Штрафи накладаються на підставі:
- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу     без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;
- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;
- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;
- акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/ невиїзного інспектування;
- акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Як передбачено ч.8 ст.265 КЗпП України, штрафи, зазначені в абз.2 ч.2 цієї статті, можуть бути накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним у ч.4 цієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікована Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР та згідно зі ст.9 Конституції України     є частиною національного законодавства, закріплює те, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним та безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (ст.6 Конвенції)
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. №3477-IV, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, у відповідності до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.01.2011р. по справі «Рисовський проти України» Суд зазначив про те, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. 
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Тлумачення і застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться та застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (рішення у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06), від 14.10.2010р., яке набуло статусу остаточного 14.01.2011р. п.п.52,57).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії», заява №37801/97, від 01.07.2003р., п.36).
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, судова колегія звертає увагу на те, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 29.09.2022р. у справі №460/3829/20, зі змісту ч.8 ст.265 КЗпП України слід зробити висновок, що в останній використовується формулювання «може», що надає суб`єкту владних повноважень можливість на свій розсуд здійснювати власні активні дії. При цьому, вказана норма не вказує про те, що тільки рішення суду є єдиним виключенням при накладенні штрафу без проведення перевірки, а також положення ч.8 ст.265 КЗпП України не забороняють накладати штрафи на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю, як це передбачено Порядком №509. Тобто, Верховний Суд фактично дійшов висновку, що самостійною підставою для накладення штрафу за порушення законодавства про працю є також акт перевірки ДПС, її територіального органу.
При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що Порядок №509 однією із підстав накладення на суб`єкта господарювання штрафу визначає акт перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої було виявлено порушення законодавства про працю. Разом із тим, ч.8 ст.265 КЗпП України встановлює специфічну особливість процедури притягнення до відповідальності юридичних та фізичних осіб-підприємців, які допустили конкретно визначене порушення законодавства про працю, а саме передбачене в абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України .
Вищевказана особливість полягає в тому, що ч.8 ст.265 КЗпП України фактично встановлено заборону накладення штрафу за порушення, передбачене саме абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, якщо цьому не передувало здійснення заходу державного нагляду (контролю). Виключенням є накладення штрафу без здійснення відповідного заходу на підставі рішення суду, яким зафіксовані відповідні обставини.
Таким чином, судова колегія вважає недоречним застосування правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі №460/3829/20, у даних спірних правовідносинах, оскільки тлумачення норми закону не може суперечити її змісту.
Більше того, варто зауважити, що у відповідності до вимог ч.3 ст.7 КАС України норми КЗпП Україну мають вищу юридичну силу ніж Порядок №509, а тому підстави для накладення штрафу за порушення, передбачене абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України лише на підставі акту фактичної перевірки ДПС, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю, - відсутні.
У контексті обставин даної справи системний та цільовий способи тлумачення вказаних норм дають судовій колегії підстави дійти висновку, що метою проведення перевірки є саме виявлення порушень законодавства або ж встановлення їх відсутності, а відтак самі лише факти про ймовірні порушення вимог законодавства, що викладені у зверненні, листі, акті фізичної, юридичної особи, не можуть свідчити про порушення автоматично, натомість є достатньою і належною підставою для проведення позапланової перевірки й підлягають з`ясуванню у межах повноважень, у спосіб та в порядку, встановлених законом для уповноваженого органу, яким у спірних правовідносинах виступає Держпраці.
Важливість відображення (фіксації) у акті, складеному за наслідками проведеної уповноваженим органом перевірки, достовірної і повної інформації обумовлено тим, що цей документ є підставою для застосування фінансових санкцій та являє собою основну частину доказової бази при розгляді справи про накладення штрафу.
Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд у постанові від 20.02.2020р. у справі №817/932/16 та від 16.04.2020р. №817/932/16.
Більш того, у листі ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі від 05.07.2021р. №5861/5/21-22-07-06-11 вказано, що інформація надається для подальшого врахування в роботі (відпрацювання) та контролю за усуненням встановлених порушень в частині укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), тобто надається саме інформація та, відповідно, акт фактичної перевірки від 29.06.2021р. №2428/21/22/РРО/1645404559.
Тобто, на переконання суду апеляційної інстанції, зазначений вище лист, у якому вказувалось про встановлення порушення позивачем вимог законодавства про працю, відповідальність за яке встановлена абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, є підставою для проведення перевірки у встановленому законом порядку повноважним органом ГУ Держпраці у Херсонській області, оскільки податковий орган не здійснював фактичну перевірку з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, про що беззаперечно свідчить наказ ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі від 24.05.2021р. №555-ж1 про проведення перевірок та направлення на фактичну перевірку позивача від 25.06.2021р. №1232 та №1233.
На користь висновків суду свідчить і той факт, що постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 28.04.2021р. у справі №640/17424/19, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021р., було визнано протиправною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823, якою, серед іншого, внесено зміни до п.2 Порядку №509, в тому числі в частині можливості накладати штрафи на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Визнання не чинною з 14.09.2021р. в судовому порядку Постанови №823 впливає на результат розгляду цієї справи по суті, оскільки на даний момент відповідні положення Постанови №823 не є діючими.
Також, Верховний Суд у постанові від 21.02.2020р., прийнятій за результатами розгляду справи №826/17123/18, дійшов висновку, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (не допуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та/або інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства відносно проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. 
Цей висновок, хоч і сформульований судовою палатою з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду під час розгляду податкової справи, проте має загальний характер і є застосовним до справи, що розглядається.
Аналогічний висновок щодо перевірки органів Держпраці викладений, зокрема, у постанові Верховного Суду від 07.07.2022р. у справі №1940/1347/18, від 15.09.2022р. у справі №640/21270/21, і суд не вбачає підстав для його неврахування.
Надаючи оцінку підставам для призначення фактичної перевірки позивача (виключно у межах цієї справи), судова колегія звертає увагу на те, що пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 ПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що контролюючі органи, визначені пп.41.1.1 п.41.1 ст.41 цього Кодексу, мають право проводити у відповідності до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного Банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Відповідно до п.61.1 ст.61 ПК України, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами, а також координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
За змістом ст.62 ПК України, одним із способів здійснення податкового контролю є перевірки та звірки відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Контролюючі мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (п.75.1 ст.75 ПК України).
Згідно з пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом стосовно дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки врегульований ст.80 ПК України.
Як передбачено п.80.1 ст.80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до пп.80.2.5,80.2.7 п.80.2 ст.80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або ж його уповноваженому представнику, чи особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, що визначені законодавством у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального;
- у разі наявності та/або ж отримання в установленому законодавством порядку інформації     щодо використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
За приписами п.81.1 ст.81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.
Отже, пп.80.2.5,80.2.7 п.80.2 ст.80 ПК України передбачено альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як у сукупності, так і кожна окремо.
У той же час, суд 1-ї інстанцій під час розгляду даної справи не звернув увагу на те, що в наказі від 24.05.2021р. №555-ж1 підстава проведення перевірки згідно з вичерпним переліком підстав, з яких може проводитися фактична перевірка, встановленого нормами п.80.2 ст.80 ПК України, чітко не була зазначена та конкретизована.
Формулювання підстав перевірки в наказі не дає цілковите розуміння, що підставою перевірки була саме перевірка щодо дотримання роботодавцем законодавства відносно укладення трудового договору та оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), адже у згаданому вище наказі від 24.05.2021р. №555-ж1 міститься лише посилання на норму пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.
Колегія суддів зауважує, що формулювання конкретного змісту наказу дійсно є дискрецією контролюючого органу, однак з обов`язковим дотриманням вимог абз.3 п.81.1 ст.81 ПК України щодо змісту наказу про проведення фактичної перевірки. При встановленні однією правовою нормою декількох самостійних підстав для проведення перевірки, конкретна з них не обов`язково має бути сформульована тотожно до змісту правової норми, якою ця підстава встановлена, проте повинна бути чітко визначена та відповідати правовій нормі.
Згідно з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 04.02.2019р. у справі №807/242/14, лише дотримання умов і порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу, порушення контролюючим органом будь-яких вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічна правова позиція підтримана Верховним Судом у постанові від 31.01.2023р. у справі №540/1245/20, яка відповідно до ч.5 ст.242 КАС України підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.
Викладене, на переконання колегії суддів, також свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваної постанови від 01.09.2021р. про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.
Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
За правилами ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в судах обох інстанцій.
Отже, позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є цілком обґрунтованими і підлягають задоволенню за наведених вище підстав.
Своєю чергою, суд попередньої інстанції, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустив неправильне застосування чинного законодавства та не врахував сформованої у згаданих вище постановах Верховного Суду правової позиції, у зв`язку із чим дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті згідно з цим же Кодексом, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або ж якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 6 ст.139 Кодексу передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
При зверненні з даним позовом до суду першої інстанції позивачем сплачено 908 грн. судового збору, а при поданні апеляційної скарги - 1362 грн. 
Таким чином, на підставі ч.ч.1,6 ст.139 КАС України, з ГУ Держпраці у Херсонській області на користь ФОП ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у загальному розмірі - 2270 грн.
Керуючись ст.ст.139,308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити в повному обсязі.
Визнати протиправною і скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області від 01.09.2021 року №2428/21/22/РРО/1645404559/ДПС/ТД-ФС про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення в сумі - 60000 грн.
Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Херсонській області (код ЄДРПОУ: 39792699, вул. Тираспільська, 1, м.Херсон, Херсонська область, 73026) судовий збір за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у загальному розмірі - 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 03.07.2023р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                                           Ю.В. Осіпов

Судді:                                                                                                          І.П. Косцова

                                                                                                                   В.О. Скрипченко