ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2023 року
м. Київ
справа № 759/29194/21
провадження № 51-2902км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , а також засудженого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 лютого 2023 року стосовно
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 вересня 2022 року ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено, кожному окремо, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалено застосувати, до кожного окремо, приписи ст. 75 КК та звільнити ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Крім того, на ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покладено ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та судових витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 лютого 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, 17 листопада 2021 року приблизно о 19 год ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , проникли до квартири АДРЕСА_1 та викрали майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: грошові кошти в сумі 2000 грн та 1800 дол. США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 17 листопада 2021 складало 47543,94 грн; наручний чоловічий годинник, вартістю 913,92 грн; брухт із золота, вагою 3,04 г, вартістю 2818,57 грн (загальна сума завданої потерпілому шкоди - 53276,43 грн). Надалі ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 місцевий суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги  
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок місцевого суду й ухвалу суду апеляційної інстанції в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із урахуванням ст. 69-1 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки й застосувати приписи ст. 75 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік. Покликається на те, що судами не взято до уваги, що він повністю визнав свою винуватість, розкаявся та активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті злочину. Звертає увагу, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, малолітню дитину, проживає разом зі своєю сім`єю, яка знаходиться на його утриманні, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Вказує, що він у повному обсязі відшкодував потерпілому шкоду. Вважає, що, враховуючи вказані пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих, суди мали призначити йому менш суворе покарання з урахуванням приписів ст. 69-1 КК. 
Крім того, з касаційною скаргою звернувся захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 , який, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, просить змінити вирок місцевого суду й ухвалу суду апеляційної інстанції в частині призначеного покарання та призначити покарання із врахуванням приписів ст. 69-1 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки й застосувати приписи ст. 75 КК, звільнивши підзахисного від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Стверджує, що засуджений ОСОБА_6 у повному обсязі визнав свою винуватість, розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Вказує, що ОСОБА_6 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, дружину та трьох малолітніх дітей, які перебувають на його утриманні, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Наголошує, що ОСОБА_6 в повному обсязі відшкодував потерпілому шкоду.
Також захисник ОСОБА_8 подав касаційну скаргу в інтересах засудженого 
ОСОБА_7 , яка практично є аналогічною за змістом з вищевказаними касаційними скаргами. Захисник також зазначає про те, що ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся, активно сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину. Повністю відшкодував шкоду потерпілому. У зв`язку з цим захисник стверджує, що ОСОБА_7 також слід призначити покарання з урахуванням приписів статей 69-1 та 75 КК (у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого 
ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених 
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . 
Захисник ОСОБА_8 подав до Суду клопотання про здійснення касаційного провадження без його участі, а також без участі його підзахисних  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Просив задовольнити його касаційні скарги в інтересах підзахисних та змінити оскаржувані судові рішення, пом`якшивши призначене покарання.
Засуджений ОСОБА_9 також направив до Суду клопотання про здійснення касаційного провадження без його участі. Просив задовольнити його касаційну скаргу та змінити оскаржувані судові рішення, пом`якшивши призначене покарання.
Іншим учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши доводи касаційних скарг, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Також цей суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, обставини та правильність кваліфікації їхніх дій за ч. 3 ст. 185 КК в касаційних скаргах не оспорюються.
Доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_9 , а також захисника 
ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зводяться до того, що суди безпідставно не врахували ряд обставин, що пом`якшують покарання засудженим та не застосували приписи ст. 69-1 КК при призначенні кожному з них покарання. Крім того, касатори просять зменшити іспитовий строк кожному із засуджених з трьох років до одного.
Верховний Суд вважає ці доводи підлягають частковому задоволенню.
Так, частиною 2 ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Так, місцевим судом, крім іншого, було встановлено обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , що передбачена пунктом 1 ч. 1 
ст. 66 КК, а саме щире каяття. При цьому, обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було.
Також, у вироку суд першої інстанції вказав, що засуджені повністю визнали свою винуватість у вчиненні злочину.
Крім того, місцевий суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, встановив, що шкода потерпілому відшкодована шляхом повернення викраденого майна. До того ж місцевий суд зазначив, що потерпілому відшкодована моральна та матеріальна шкода, він не має претензій матеріального та морального характеру до засуджених, просить призначити їм покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Отже, суди обох інстанцій фактично встановили ще одну пом`якшуючу обставину, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 66 КК (добровільне усунення заподіяної шкоди), однак безпідставно не визнали її такою, що пом`якшує покарання. Так, у рішеннях судів обох інстанцій не наведено обґрунтування причин невизнання пом`якшуючою обставиною добровільне усунення заподіяної шкоди з боку засуджених. Ця обставина не заперечувалася також самим потерпілим. Крім того, у матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого про відшкодування йому матеріальної та моральної шкоди від усіх трьох засуджених у розмірі 15000 грн.
При цьому таке безпідставне невизнання пом`якшуючої обставини, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 66 КК призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судами закону, який підлягає застосуванню, оскільки, призначаючи засудженим покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, поза увагою судів обох інстанцій залишилися вимоги ст. 69-1 КК, на що обґрунтовано посилаються касатори у своїх касаційних скаргах.
Відповідно до ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Отже, безумовною підставою для застосування ст. 69-1 КК є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 
3) визнання обвинуваченим своєї вини.
ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 засуджені за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років. Проте призначене кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років перевищує 2/3 максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК.
Таким чином, безпідставно не визнавши пом`якшуючою покарання обставиною відшкодування шкоди потерпілому, та призначивши  ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 69-1 КК. 
З огляду на вказане, на підставі приписів ст. 69-1 КК суд повинен був визначити засудженим покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК, що складає 
4 роки позбавлення волі. Проте зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами захисника та прокурора, вказані порушення не усунув.
Як визначено у п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На переконання Суду, рішення судів обох інстанцій не можна визнати законними, обґрунтованими і вмотивованими, оскільки при їх ухваленні судами допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вони підлягають зміні.
За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід задовольнити частково та, залишивши незмінними рішення щодо звільнення ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК, зменшити сам розмір цього покарання до меж, установлених ст. 69-1 КК, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни ухвали апеляційного суду та вироку суду першої інстанції.
При цьому, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій належним чином врахували всі інші обставини, що впливають на призначення засудженим покарання та можливість звільнення їх від його відбування саме на строк 3 роки, а тому не вбачає підстав для задоволення інших вимог, викладених у касаційних скаргах, зокрема щодо зменшення розміру покарання у виді позбавлення волі кожному із засуджених до 3 років, а іспитового строку до 1 року.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , а також захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
На підставі ст. 69-1 КК зменшити розмір призначеного ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 
ст. 185 КК покарання до чотирьох років позбавлення волі, кожному.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                            ОСОБА_3