Справа № 127/29511/22 
Провадження № 33/801/289/2023
Категорія: 225 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Романчук Р. В.
Доповідач: Копаничук С. Г.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року                                                                               м. Вінниця
Суддя Вінницького апеляційного суду Копаничук С.Г., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2023 року, якою визнано винною ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої по АДРЕСА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП,
в с т а н о в и в :
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №188269 від 28.11.2022 року, того ж дня о 12 год. 20 хв в магазині «Риболов» по вул. Пирогова, 98 в м. Вінниці, перебуваючи на своєму робочому місці, ОСОБА_1 здійснювала торгівлю підакцизними товарами без дозвільних документів, а саме: ліцензії на право зайняття господарською діяльністю, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №188268 від 28.11.2022 року, того ж дня о 12 год. 20 хв, в магазині «Риболов» по вул. Пирогова, 98 в м. Вінниці, перебуваючи на своєму робочому місці ОСОБА_1 здійснила продаж електронних сигарет «Elebar» без марок акцизного податку, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. 
Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2023 року справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП та за ч. 1 ст. 156 КУпАП об`єднано в одне провадження. Визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП і ч. 1ст. 164 КУпАП та накладено на неї стягнення у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, відповідно до акту добровільної видачі від 28.11.2022 року до протоколу серії ВАВ № 188269 та відповідно до акту добровільної видачі від 28.11.2022 року до протоколу серії ВАВ № 188268.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.
В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила постанову суду скасувати, а у справі постановити нову, якою закрити провадження в справі, в зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП і ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вказала, що суд не звернув увагу на ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», відповідно до якої роздрібна торгівля, зокрема, тютюновими виробами та рідинами для електронних сигарет може здійснюватись суб`єктами господарювання всіх форм власності за умови наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Матеріали справи не містять доказів про те, що вона є фізичною особою-підприємцем або суб`єктом господарювання, що здійснює господарську діяльність з продажу електронних сигарет. Також відсутні докази здійснення нею роздрібної торгівлі електронними сигаретами, оскільки інформація про осіб, яким вона здійснювала продаж електронних сигарет і отриманої нею від цього продажу коштів, які відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП повинні бути у неї конфісковані, відсутня. 
Матеріали справи не містять доказів того, що вона здійснювала діяльність з продажу електронних сигарет систематично, що є необхідною, передбаченою ст. 42 ГК України, умовою здійснення господарської діяльності та притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, постанови суду в межах доводів апеляційної скарги , апеляційний суд вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Згідно з вимогами ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Визнаючи винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП і ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд виходив з того, що її вина цілком доведена та підтверджується протоколами про адміністративні правопорушення серії ВАВ №188268 і №188269 від 28.11.2022, письмовими поясненнями самої ОСОБА_1 , актами добровільної видачі ОСОБА_1 електронних сигарет від 28.11.2022 року. 
Однак з таким висновком суду, апеляційний суд погодитися не може, виходячи з наступного.
Частиною першою статті 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків.
Стаття 15 цього Закону визначає, що роздрібна торгівля, зокрема тютюновими виробами або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах може здійснюватись суб`єктами господарювання всіх форм власності, в тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ч. 2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.
Проте, матеріали справи не містять інформації про те, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрована, як суб`єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем. Будь-які дозвільні документи на ведення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, зокрема щодо роздрібної чи то оптової торгівлі тютюновими виробами відсутні.
       За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або суб`єктом господарювання, що здійснює господарську діяльність з продажу електронних сигарет, заслуговують на увагу.
       Отже, в діях ОСОБА_1 відсутня вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Щодо правопорушення за ч. ст. 164 КУпАП, то диспозицією частини 1 статті 164 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.
Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 188269 від 28.11.2022 року, не вказані свідки та не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено продаж яких саме підакцизних товарів здійснювала ОСОБА_1 , кому саме вона продавала ці товари та не вказано, що такий продаж мав систематичний характер і був факт отримання нею доходу. 
Крім того, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального" від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Також, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж підакцизних товарів та відеоматеріали, які підтверджували б сам факт торгівлі ОСОБА_1 підакцизними товарами. 
Таким чином, належних, достовірних та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили винуватість  ОСОБА_1 у торгівлі електронними сигаретами без одержання ліцензії, матеріали справи не містять.
Отже, в діях ОСОБА_1 відсутня вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Проте, суд першої інстанції на зазначені факти не звернув увагу, в порушення вимог ст. 245 КУпАП формально віднісся до розгляду справи, не з`ясував всіх обставин, які підлягали з`ясуванню, не мотивував своє рішення, визнавши ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП і ч. 1 ст.164 КУпАП.
Згідно  ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
   За таких обставин, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання і здійснює систематичний продаж електронних сигарет без ліцензії, доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, оскаржувана постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю за п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення
Керуючись ст. ст. 185, 251,  247, 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області 28.02.2023 року скасувати.
Провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП і ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно  ОСОБА_1 - закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя :                                                                С. Г. Копаничук