Постанова
Іменем України 
 
11 квітня 2023року
м. Київ
справа № 183/1168/21
провадження № 51-2659км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                       м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.06.2021 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за                                           ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді громадських робіт на строк - 200 годин,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від                   13 липня 2021 року  ОСОБА_6   визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК, з призначенням йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням  ОСОБА_6  призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
Згідно з ч. 4 ст. 70, 72 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням, передбачених                           ст. 76 КК відповідних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як встановив суд, 16 серпня 2019 року приблизно о 00 годині 05 хвилин,                         ОСОБА_6 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню секцію огорожі проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , збив замок із вхідних дверей та проник до господарського приміщення, де діючи умисно, з корисливих мотивів, викрав бензокосу марки «Світязь», вартістю                    1 581 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму. 
13 жовтня 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 через відсутню секцію паркану проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом ривку зірвав з навісів двері та проник всередину, де викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 522 гривні 75 копійок.
24 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 через відчинену хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , проник до будинку та викрав багатофункціональний пристрій марки «Canon», вартістю 1 390 гривень, що належав потерпілому                ОСОБА_10 спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
28 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 проник на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 ,  де викрав велосипед «Totland», вартістю 1 120 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму. 
26 грудня 2020 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де ногою вибив вхідні двері, проник до вищевказаного будинку, де викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 676 гривень.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від                                        13 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
              Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що у порушення ст.ст. 370, 419 КПК апеляційний суд безпідставно та невмотивовано погодився з  висновками суду першої інстанції про необхідність застосування при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 ч. 4 ст. 70 КК. При цьому, застосувавши цю норму кримінального закону, суд першої інстанції фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і, відповідно до якого, засуджений ОСОБА_8 мав відбувати покарання у виді громадських робіт без звільнення від їх відбування на підставі ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі  ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, прокурор не оскаржує рішення суду у частині доведеності винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, кваліфікацію його дій за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК, вид і розмір призначеного покарання за кожен із цих злочинів та за їх сукупністю, керуючись вимогами ст. 433 КПК, колегія суддів Верховного Суду не перевіряє законності й обґрунтованості судового рішення у цій частині.
Доводи ж касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставного, на його думку, застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, яке залишено без зміни судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає обґрунтованими зважаючи на таке.
Так, колегією суддів касаційного суду встановлено, що ОСОБА_6 був раніше засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від  08 червня 2021 року за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді громадських робіт на строк  200 годин, що набрав законної сили.
Злочини, за які ОСОБА_6 засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року, вчинені до  постановлення попереднього вироку. Отже, питання про призначення остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК мало вирішуватися, виходячи із того, чи залишився незмінним попередній вирок, на момент постановлення нового вироку.  
Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі  призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще  й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
В той же час , призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи:                                1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів;                 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі                 ч. 4  ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
Всупереч наведеним вимогам закону, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_6 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ч. 4 ст. 70 КК.
Так, в ухваленому стосовно ОСОБА_6 вироку суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,  призначивши йому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70, 72 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком  у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Крім того, суд на підставі ст. 75 КК звільнив   ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням, передбачених ст. 76 КК відповідних обов`язків з чим необґрунтовано погодився й суд апеляційної інстанції.
Так, відповідно до вимог ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою. Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року щодо  ОСОБА_6  за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, своє рішення належним чином не мотивував, не виправив помилки, допущеної судом першої інстанції,не застосувавпередбачений законом порядок призначення покарання, обмежившись посиланням в ухвалі, що законом не заборонено застосування принципу поглинення менш суворого покарання, зокрема у виді громадських робіт, більш суворим - у виді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК.
Втім, таке рішення апеляційного суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки апеляційний суд не звернув уваги на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, 72 КК та зі звільненням від його відбування відповідно до                   ст. 75 КК, фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання реально у виді громадських робіт.
Так, за змістом кримінального та кримінального процесуального закону, якщо особа, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, втім за першим вироком вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробовуванням,  застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. 
Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком. 
Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).
Крім того, в більш широкому контексті така правова позиція є єдино можливою з огляду на ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Зазначені твердження кореспондуються і з правовою позицією,  викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із застосуванням судом першої інстанції при призначенні покарання приписів ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК у даному кримінальному провадженні, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, допустив істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, належним чином свого рішення не мотивував.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог КПК, а при призначенні  ОСОБА_6 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, як про це обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив:
касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 червня 2022 року за обвинуваченням   ОСОБА_6  скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_13                                 ОСОБА_3