ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/5/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богацької Н.С.
суддів: Колоколова С.І. Разюк Г.П.
секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від прокуратури – Алябова О.Є.,
від Південного офісу Держаудитслужби – не з`явився,
від Управління – не з`явився,
від ПП «Южспецтрейд» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Керівника Березівської окружної прокуратури
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.02.2023, постановлену суддею Бездолею Ю.С., м. Одеса, про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову 
у справі № 916/5/23
за позовом Керівника Березівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби
до відповідачів:
1. Управління освіти, молоді, спорту та культури, охорони здоров`я та соціальної політики виконавчого комітету Березівської міської ради Одеської області
2. Приватного підприємства «Южспецтрейд»
про визнання незаконними та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору 
ВСТАНОВИВ:
У січні 2023 року Керівник Березівської окружної прокуратури (далі прокурор) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Управління освіти, молоді, спорту та культури, охорони здоров`я та соціальної політики виконавчого комітету Березівської міської ради Одеської області (далі Управління) та Приватного підприємства «Южспецтрейд» (далі ПП «Южспецтрейд»), в якому просить суд: 
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Управління про визначення переможцем торгів за ідентифікатором UA-2021-07-27-000958-а - ПП «Южспецтрейд», його відповідність вимогам замовника та наміру укладення договору про закупівлю, викладене у протоколі від 17.08.2021 № 208 та повідомленні про намір укладення договору, опубліковане на офіційному веб-порталі публічних закупівель Prozorro 17.08.2021; 
- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 31.08.2021 №163 по об`єкту: Капітальний ремонт багатофункціонального спортивного майданчика Комунального закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 1 Березівської міської ради Одеської області за адресою: Одеська область Березівського району м. Березівка, вул. Победи, буд. 58 (UA-2021-07-27-000958-а) на суму 11637258 грн (далі договір).
Позов мотивований невідповідністю тендерної документації Замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставністю відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, недотриманням Учасником торгів кваліфікаційних критеріїв Замовника, узгодженням дій між учасниками відкритих торгів, і, як наслідок, незаконністю укладення договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, відповідно, порушенням інтересів держави.
27.01.2023 прокурор подав заяву про забезпечення позову, в якій просив суд:  заборонити Управлінню проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів ПП «Южспецтрейд» та заборонити ПП «Южспецтрейд» проводити будь-які роботи по договору.
Заява мотивована наступним: за результатами вивченням тендерної документації Замовника, тендерних пропозицій учасників та рішень, прийнятих у процесі закупівлі, встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про незаконність як самої процедури закупівлі, так і її результатів, про що зазначено у позовній заяві прокурора; проведення фінансової операції та здійснення будівельних робіт за договором може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду; заборона Управлінню проведення фінансової операції по договору до ухвалення рішення суду сприятиме захисту інтересів Березівської територіальної громади Одеської області та дозволить запобігти безпідставному та неефективному використанню коштів Державного бюджету України; процедура закупівлі вже відбулась, сторонами укладено договір, а отже забезпечення позову у даному випадку не протирічить вимогам ч. 12 ст. 137 ГПК України. Крім того, прокуратурою отримано інформацію про те, що за договором перерахування коштів не здійснювалось; 30.12.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору, якою продовжено строк його дії до 31.12.2023, а в частині розрахунків - до повного виконання зобов`язань. Також внесено зміни до додатку № 3 договору, передбачивши обсяг фінансування на 2023 рік в розмірі 11637258 грн, що додатково підтверджує намір сторін, зокрема, фінансувати договір, який, за переконанням прокурора, укладено із грубим порушенням вимог законодавства в галузі публічних закупівель; заявлені заходи забезпечення позову є адекватними та співрозмірними і не вплинуть на господарську діяльність відповідачів, не мають на меті припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання та не призведуть до погіршення стану належного відповідачам майна чи зниження його вартості.          
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.02.2023 у справі № 916/5/23 у задоволенні заяви про забезпечення позову (вх. № 2-99/23 від 27.01.2023) відмовлено.
Місцевий господарський суд виходив з того, що доводи прокурора, викладенні в обґрунтування заяви про забезпечення позову, є безпідставними та передчасними, оскільки питання про порушення законодавства у процесі здійснення закупівлі та законності укладення договору підряду буде вирішуватись судом під час розгляду справи по суті. Суд зазначив, що прокурором не обґрунтовано належними доказами необхідності вжиття заходів забезпечення позову, а внесення сторонами змін до договору в частині строків та плану фінансування не створює підстав для застосування таких заходів забезпечення. Також зазначено, що у даному випадку втручання в господарські правовідносини сторін під час виконання укладеного договору до визнання його недійсним не є виправданим та не відповідає адекватності заходів забезпечення позову, заявленими у прокурором, позовним вимогам. Крім того, прокурором не доведено належними та допустимими доказами обставин, за яких невжиття заявлених заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав позивача та не доведено обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду у даній справі, або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, виходячи з заявлених у даній справі позовних вимог немайнового характеру.
Не погодившись з ухвалою суду, прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, прийняти нове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову.
В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги прокурор зазначив наступне: суд першої інстанції залишив поза увагою те, що необхідність застосування заходів забезпечення позову у першу чергу спрямована на ефективний захист інтересів держави, пов`язаних з усуненням перешкод для неефективного та нераціонального використання коштів Державного бюджету України, та, як наслідок, подальшого виконання рішення у справі, адже незастосування відповідних заходів забезпечення може суттєво ускладнити та/або унеможливити виконання такого рішення та призвести до виникнення потреби у повторному зверненні до суду з іншим позовом; оскільки спірний договір продовжує діяти, сторони можуть вільно виконувати його умови, зокрема, здійснювати перерахування бюджетних коштів; при цьому, прокурор звертав увагу суду на укладення між сторонами додаткової угоди № 1 до договору, якою продовжено строк його дії до 31.12.2023, а в частині розрахунків - до повного виконання зобов`язань, що додатково підтверджує намір сторін, зокрема, фінансувати договір, який, за переконанням прокурора, укладено із грубим порушенням вимог законодавства в галузі публічних закупівель; факт перерахування Управлінням бюджетних коштів відповідачу за спірним договором істотно ускладнить та/або унеможливить ефективний захист прав позивача, за захистом яких звернувся прокурор, у разі задоволення позову; вжиття запропонованих прокурором заходів забезпечення позову дозволить захистити інтереси держави і не призведе до безпідставного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.
Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Колоколова С.І., Разюк Г.П.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 апеляційну скаргу залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, як таку, що не відповідає вимогам п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 258 цього Кодексу (не надано доказів сплати судового збору та належних доказів направлення скарги іншим учасникам справи), встановлено скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків.
У зв`язку з перебуванням головуючого судді Савицького Я.Ф. у відпустці, за розпорядженням керівника апарату суду № 31 від 28.03.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/5/23.
За результатами повторного автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2023, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів Колоколова С.І., Разюк Г.П.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 справу № 916/5/23 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк до 12.04.2023 для подання відзиву, роз`яснено про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, призначено справу до розгляду на 18.04.2023 о 13:30 год.
Відзиви на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надходили.
В судове засідання 18.04.2023 з`явився прокурор, який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.02.2023 у справі № 916/5/23, прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову шляхом заборони Управлінню проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів відповідачу, а відповідачу проводити будь-які роботи по договору.
Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили, , у зв`язку з чим колегія суддів, керуючись ч. 12 ст. 270 ГПК України, дійшла висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності.
Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
За змістом цієї норми обґрунтування щодо необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.
Позов забезпечується, зокрема: забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (п. 4, п. 10 ч. 1 ст. 137 ГПК України).
Згідно з ч. 12 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків від заборони відповідачу вчиняти певні дії.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання про обґрунтованість заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 17.12.2018 у справі № 914/970/18, від 10.11.2020 у справі № 910/1200/20).
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків від заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Заходи забезпечення позову повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Відповідні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі  № 381/4019/18, у постанові Верховного Суду від 10.11.2020 у справі № 910/1200/20.
Оскільки у даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.11.2020 зі справи  № 910/8225/20, від 13.01.2021 зі справи № 910/9855/20, від 07.10.2021 зі справи № 910/2287/21.
При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Наведену правову позицію викладено, зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі  № 910/1040/18.
З матеріалів справи вбачається, що прокуратура до подання заяви про забезпечення позову звернулася до суду з позовними вимогами про визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Управління та про визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, укладеного за результатом проведення відкритих торгів, тобто з вимогами немайнового характеру.
Звертаючись із заявою про забезпечення позову, прокурор просив суд забезпечити позов шляхом заборони Управлінню проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів ПП «Южспецтрейд», а ПП «Южспецтрейд» проводити будь-які роботи по договору.
Разом з тим, вищевказані заходи забезпечення позову фактично мають ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим у розумінні приписів ст. 137 ГПК України.
Застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона Управлінню проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів за укладеним Договором, а ПП «Южспецтрейд» - проводити будь-які роботи за вказаним договором призводить до блокування господарської діяльності відповідачів, і, за умови недоведеності наявності порушення у зв`язку з укладенням спірного правочину, свідчить про його (заходу забезпечення позову) неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи. 
Заборона відповідачам виконувати умови договору фактично поставить під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та буде спонукати сторони до невиконання умов укладеного ними договору, який станом на даний час недійсни не визнавався. 
Також приписами ГПК України передбачено, що: кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог і несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 3, 4 ст. 13 України); кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог. Докази подаються, зокрема, сторонами (ч. 1, 3 ст. 74  України); законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 2, 5 ст. 236 України).
Обов`язок з доведення в суді вимог щодо застосування заходів забезпечення позову покладається на заявника (у даному випадку прокурора).
Разом з тим, прокурором не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивачів, за захистом яких останній звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову.
Саме така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.12.2022 у справі № 916/1324/22, обставини якої, виходячи з суб`єктного складу сторін, предмету і підстав позову і заяви про забезпечення позову, а також матеріально-правового регулювання правовідносин, є подібними з правовідносинами даної справи.
Місцевий господарський суд обґрунтовано зазначив, що внесення сторонами змін до договору в частині строків та плану фінансування не створює підстав для застосування заходів забезпечення та не може бути безумовною підставою для заборони відповідачам виконувати умови договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви прокурора про забезпечення позову у даній справі шляхом заборони Управлінню проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів ПП «Южспецтрейд», а ПП «Южспецтрейд» проводити будь-які роботи по договору.
При цьому, необхідно також зауважити, що у разі належного підтвердження обставин, на які посилається прокурор, він необмежений у праві повторно звернутись до суду із відповідною заявою про забезпечення позову у вказаній справі.
Ухвала Господарського суду Одеської області від 01.02.2023 про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 916/5/23 відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, отже не можуть бути підставою для її задоволення.
Керуючись статтями 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283 ГПК України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Керівника Березівської окружної прокуратури» залишити без задоволення, а ухвалу ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.02.2023 про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 916/5/23 – без змін.
Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 24.04.2023.

Головуючий суддя                                                   Н.С. Богацька

судді                                                                      С.І. Колоколов 

                                                                                          Г.П. Разюк