Постанова                                                   
іменем України
04 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 572/1684/19
провадження № 51-3040км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                                   ОСОБА_6 ,   
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Волинського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №12019180200000224 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженцяс. Серники, Зарічненського району, Рівненської області, житель АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомСарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, і виправданий у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
 
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року вказаний вирок залишено без зміни.
 
Постановою Верховного Суду від 17 листопада 2021 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано.
 
Вироком Волинського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року скасовано вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року, яким ОСОБА_7 виправдано за частиною 3 статтею 369 КК.
 
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, і йому призначено покарання за частиною 3 статті 369 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
 
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
 
Застосувано спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 200 євро. Вирішено питання щодо речових доказів.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим за таких обставин.
 
Як встановив апеляційний суд, ОСОБА_7 діючи умисно, 06 березня 2019 року під час особистої зустрічі запропонував, а 12 березня 2019 року надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_8 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 200 євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 12 березня 2019 року становить 5917,04 грн, за не вчинення останньою дій з використанням свого службового становища, а саме за вирішення питання про повернення автомобіля, який був вилучений 5 березня 2019 року поміщений для тимчасового зберігання на майданчик для арештованих та тимчасово вилучених транспортних засобів.
 
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за частиною 3 статті 369 КК як умисні дії, які виразились у пропозиції, а так само наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
 
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження у зв?язку із відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність
 
Зокрема захисник вважає, що апеляційний суд:
 
-          безпідставно, у порушення частини 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, оскільки прокурором не наведено жодних обставин, які б свідчили про дослідження таких доказів не повно, або з порушенням. 
-         безпідставно відхилив показання свідка ОСОБА_9 , який був безпосереднім очевидцем телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;
-         протиправно визнав допустимим доказом рапорт слідчої ОСОБА_8                        від 06 березня 2019 року, оскільки уповноважену службову особу не було повідомлено за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, передбаченого статтею 383 КК;
-         протиправно визнав допустимим доказом витяг з ЄРДР, оскільки внесення відомостей до Реєстру відбулось з порушенням;
-         протиправно визнав допустимим доказом протокол огляду місця події                         від 12 березня 2019 року, оскільки відсутня ухвала слідчого судді про обшук службового кабінету слідчої ОСОБА_8 , а відсутність заперечень щодо огляду її кабінету не свідчить про добровільну згоду особи на такий обшук; 
-         неправомірно послався у вироку на докази, які безпосередньо не досліджував, а саме стороні захисту не був наданий доступ та не відкрито речові докази у провадженні - грошові кошти в кількості 200 Євро;
-         безпідставно визнав допустимим доказом протокол затримання ОСОБА_7 від 12 березня 2019 року, оскільки такий протокол містить недостовірні відомості стосовно фактичного часу затримання особи, а відтак проведений з порушенням норм КПК;
-         неправомірно поклав в основу обвинувального вироку докази - доручення про проведення слідчих (розшукових) дій Мо204т/205-2019 від 07 березня 2019 року, що безпідставно не були відкриті стороні захисту при виконанні статті 290 КПК;
-         неправомірно поклав в основу обвинувального вироку як доказ - доручення про проведення слідчих (розшукових) дій Ne204/205-2019 від 07 березня 2019 року, що безпідставно не було відкрито стороні захисту при виконанні статті 290 КПК, вчинено неуповноваженою особою та з порушенням строків;
-         невірно оцінив відсутність в діях працівників поліції, зокрема слідчої ОСОБА_8 , факту підбурювання до вчинення ОСОБА_7 злочину.
 
Захисник в касаційній скарзі покликається на обов`язкову складову складу злочину частини 3 статті 369 КК, а саме відповідно пропозицію чи обіцянку, надання неправомірної вигоди за вчинення дії з використанням наданої влади чи службового становища. У зв`язку з чим, останній, обґрунтовуючи неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, вказує на те, що матеріали провадження свідчать про наявність вимагання неправомірної вигоди слідчою ОСОБА_8 , яке у подальшому переросло у чітко сплановану провокацію вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тобто надання неправомірної вигоди цьому слідчому. 
 
Стверджує, що показання ОСОБА_9 апеляційним судом не взято до уваги, а слідча ОСОБА_8 скористалась нерозумінням ОСОБА_7 порядку повернення вилученого автомобіля та, не роз`яснивши такий порядок, спровокувала його на надання неправомірної вигоди з метою, на думку захисту, покращення свого службового становища та статистичної звітності щодо виявлення та розкриття злочинів для підрозділу поліції у якому вона працює.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на наступних підставах.
 
Мотиви Суду
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились у пропозиції, а так само наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
 
Суд першої інстанції у вироку від 20 жовтня 2022 року та апеляційний суд в ухвалі від 17 листопада 2020 року дійшли висновку, що в діях ОСОБА_7 не має складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК.
Переглядаючи законність та обґрунтованість ухвали Волинського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , Верховний Суд постановою від 19 травня 2021 року її скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Ухвалюючи зазначене рішення, Верховний Суд визнав висновки апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції та безпідставності апеляційної скарги прокурора такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону з огляду на те що:
 
- в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 встановлено, що сторона обвинувачення вчасно розсекретила та відкрила стороні захисту клопотання про проведення НСРД від 7 березня 2019 року та ухвалу суду про надання дозволу на проведення цієї дії, які є ключовими документами, що підтверджують правомірність її проведення (наслідком було визнання недопустимим протоколу проведення НСРД від 12 березня 2019 року);
-  безпідставно визнано протокол НСРД та протокол огляду місця події недопустимими доказами, як похідних саме від доручення про проведення НСРД;
Крім цього, суд касаційної інстанції не погодився і з мотивами наведеними судом апеляційної інстанції щодо визнання недопустимим доказом клопотання про надання дозволу на проведення НСРД з тих підстав, що зазначене клопотання не в повній мірі відповідає вимогам закону, а саме пункту 8 частини 2 статті 248 КПК, зокрема, не містить відомостей про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо.

 
 
Також Верховний Суд:
 
- визнав необґрунтованим посилання суду, у тому числі й апеляційної інстанції, щодо відсутності дозволу слідчої ОСОБА_8 на доступ до її службового кабінету для встановлення технічних засобів фіксації НСРД. Одночасно, звернув увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні НСРД здійснювалося не щодо слідчої ОСОБА_8 , а стосовно ОСОБА_7 , а тому наявність чи відсутність дозволу слідчої ОСОБА_8 на проведення слідчої дії в її службовому кабінеті жодним чином не стосується             права на приватність ОСОБА_7 . У будь-якому разі в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що слідча ОСОБА_8 заявляла чи скаржилася на порушення її права на повагу до приватного і сімейного життя внаслідок проведення цієї НСРД в її службовому кабінеті;
- зазначив, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону і висновки суду щодо порушення права ОСОБА_7 на захист з тих підстав, що йому було заборонено залишати кабінет слідчого під час проведення там огляду місця події, а також висновки суду про недопустимість такого доказу, як протокол затримання. Стверджено, що слідчий діяв у межах кримінального процесуального закону і жодним чином не порушив право ОСОБА_7 на захист, заборонивши останньому залишати місце огляду до його закінчення. В подальшому ОСОБА_7 був затриманий у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, про що був складений відповідний протокол.
 
Повторно переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та дотримуючись таких вказівок Верховного Суду, суд апеляційної інстанції перевірив та оцінив докази у провадженні, на підставі чого правомірно визнав доведеним пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, та достатність наданих стороною обвинувачення доказів. 
Апеляційним судом правильно стверджено, що у даному кримінальному провадженні не було провокації з боку слідчої ОСОБА_8 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_7 відповідного кримінального правопорушення.
Що стосується доводів захисника про підбурювання його підзахисного до вчинення злочину.
 
Відповідно до матеріалів провадження апеляційним судом встановлено, що саме ОСОБА_7 першим звернувся до слідчої ОСОБА_8 про вирішення питання щодо арештованого транспортного засобу, тобто був ініціатором зустрічі, так і ініціатором телефонних дзвінків. Будучи попереджений слідчою про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди та знаючи, що остання займає службове становище, однаково вчинив протиправні дії, надавши грошові кошти для вирішення питання щодо арештованого автомобіля. Вказане стверджується протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю особи від 27 березня 2019 року, який визнаний судом апеляційної інстанції належними та допустимим доказом. 
 
З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини про те, що слідча не проявляла ініціативи у контактах з обвинуваченим, а навпаки саме останній неодноразово просив особистої зустрічі в її службовому кабінеті без сторонніх осіб. Окрім цього, особистий номер телефону слідча ОСОБА_8 наддала ОСОБА_7 за його проханням, а не за власною ініціативою, доводи касаційної скарги є необгрунтовані.
 
Що стосується доводів захисника про безпідставне, у порушення частини 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів.
 
Як убачається з постанови Верховного Суду, якою скасовано попереднє рішення апеляційного суду у цьому кримінальному провадженні, то вказівкою до належного розгляду було саме повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні та надання цим доказам належної оцінки.
 
У відповідності до вимог статті 404 КПК суд за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.
 
Тобто, суд апеляційної інстанції зважив на недоліки дослідження обставин встановлених під час кримінального провадження, на які покликався прокурор, та в межах своїх повноважень задовольнив клопотання про повторне дослідження доказів.
 
Доводи захисника в частині безпідставного відхилення показань свідка ОСОБА_9 , який був безпосереднім очевидцем телефонних розмов ОСОБА_7 та                          ОСОБА_8 .
 
Як зазначив у своїх висновках суд апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8 надала показання, які є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні. Показання свідка ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, оскільки суд першої інстанції не надав жодної оцінки показанням вказаного свідка. При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання про допит вказаного свідка під час апеляційного розгляду.
 
Доводи захисника в частині того, що суд апеляційної інстанції протиправно визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 12 березня 2019 року та протокол затримання від 12 березня 2019 року.
 
Суд апеляційної інстанції належним чином оцінив протокол огляду місця події                     від 12 березня 2019 року та визнав його належним та допустимим доказом, оскільки з відеозапису такої слідчої дії, вбачались зафіксовані обставини вчиненого кримінального правопорушення і після чого ОСОБА_7 було затримано. З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції не встановив дані про те, що ОСОБА_7 утримували у кабінеті слідчого, або ще якимось чином порушували його права, як зазначає захисник у своїй касаційній скарзі. Тобто під час апеляційного розгляду не встановлено таких істотних порушень прав особи, які б могли б перешкодити постановити законне та обґрунтоване рішення.
 
Водночас, доводи захисника не містять належних обґрунтувань які б спростовували висновки апеляційного суду в цій частині.
 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника в частині неправомірного внесення відомостей у ЄРДР та незаконний, на думку захисника рапорт слідчої ОСОБА_8 .
 
Як встановив апеляційний суд, слідча ОСОБА_8 , яка у кримінальному провадженні № 12018180200000218, як слідча була уповноважена в межах цього кримінального провадження приймати рішення, передбачені пунктом 5 статті 40 КПК - звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у зв`язку із чим висновки суду апеляційної інстанції, щодо наявного умислу ОСОБА_7 в пропозиції неправомірної вигоди службовій особі, якою є ОСОБА_8 , є обґрунтовані.
 
Відповідно до вказаної норми у витягу з ЄРДР повинні міститися відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а не виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
 
Законодавство України не передбачає особливих вимог або певної форми щодо складання заяви про вчинення кримінального правопорушення. Обов`язково у заяві має міститися конкретні відомості про вчинення злочину та прохання особи прийняти невідкладних дій щодо реєстрації даної заяви у ЄРДР та початку досудового розслідування. Фактично рапорт слідчої ОСОБА_8 є заявою про вчинення кримінального правопорушення, з якого цілком вбачається конкретні відомості про вчинення протиправних дій, що обґрунтовано було враховано судом апеляційної інстанції.
З урахуванням вказаного, твердження захисника про недопустимість як доказу рапорту слідчої ОСОБА_8 та витягу з ЄРДР є безпідставними.
 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника в частині недопустимості доказів в результаті проведення НСРД, а також невідкриття стороні захисту окремих доказів, які стали підставою для проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.
 
Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, несвоєчасне відкриття ухвал слідчих суддів, за якими було проведено НСРД, що мало наслідком визнання фактичних даних за результатами їх проведення недопустимими доказами, не свідчить про істотне порушення КПК, оскільки стороні захисту апеляційним судом було надано достатньо часу для ознайомлення з процесуальними підставами проведення НСРД та в змагальному процесі могла висловити щодо них свою позицію. При цьому, законність проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які були санкціоновані слідчим суддею, не спростована.
 
Суд апеляційної інстанції належним чином оцінив протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 27.03.2019 на предмет його належності і допустимості та визнав його таким, що відповідає вимогам                              статей 85, 86 КПК.
 
Свої висновки апеляційний суд зробив виходячи з такого. Клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи в повній мірі відповідало вимогам закону, зокрема, пункту 8 частини 2 статті 248 КПК, оскільки містило вказівку на конкретну особу, щодо якої проводилася НСРД, а саме на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 . Вказаних відомостей було цілком достатньо для ідентифікації особи в ході проведення у цьому кримінальному провадженні НСРД у виді відеоконтролю особи. При цьому було перевірено особу, яка подалась до суду про отримання дозволу на проведення НСРД та строки його проведення, а тому були відсутні підстави визнання цього доказу недопустимим.

 
Доручення на проведення негласних слідчих розшукових дій суд апеляційної інстанції також визнав належним та допустимим доказом, дійшовши висновку, що доктрина «плодів отруйного дерева», яка застосована місцевим судом, в даному випадку є неприйнятною, а відтак правильно зазначив у своєму рішенні, що письмові докази, а саме: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 від 27.03.2019 також слід вважати належним та допустимим доказом.
 
Також, суд апеляційної інстанції надав належну оцінку доводам захисника щодо відсутності дозволу слідчої ОСОБА_8 на доступ до її службового кабінету для встановлення технічних засобів фіксації НСРД. Такі аналогічні доводи захисник зазначив і у касаційній скарзі.
 
При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що у цьому кримінальному провадженні НСРД здійснювалося не щодо слідчої ОСОБА_8 , а стосовно          ОСОБА_7 , а тому наявність чи відсутність дозволу слідчої ОСОБА_8 на проведення слідчої дії в її службовому кабінеті жодним чином не стосується права на приватність ОСОБА_7 . У будь-якому разі в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що слідча ОСОБА_8 заявляла чи скаржилася на порушення її права на повагу до приватного і сімейного життя внаслідок проведення цієї НСРД в її службовому кабінеті. Відповідні висновки викладені Верховним Судом у постанові, прийнятій у даному кримінальному провадженні 19 травня 2021 року.
 
Посилання захисника в касаційній скарзі на те, що сторону захисту не ознайомили з речовими доказами у справі також є недоречними, оскільки матеріали кримінального провадження містять відомості про місце знаходження купюр, в загальній сумі - 200 євро, однак не містять клопотання сторони захисту про дослідження вказаних доказів під час розгляду справи судом. При цьому відсутні клопотання і під час досудового слідства про ознайомлення з речовими доказами.
Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що в кримінальному провадженні відсутні такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване рішення та вплинули б на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок апеляційного суду є законним і обгрунтованим, а відтак касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
 
Колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог процесуального та матеріального закону у кримінальному провадженні.
 
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, Суд
ухвалив:
 
Вирок Волинського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                           ОСОБА_3