ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року
м. Київ
 
справа № 534/332/21
провадження № 51-783 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
представника потерпілого 
ОСОБА_8 - адвоката                         ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року стосовно 
 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Комсомольська
Полтавської області, який проживає за адресою: 

АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 22 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за: 
- ч. 1 ст. 289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
- ч. 2 ст. 289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; 
- ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
23 листопада 2021 року Полтавський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і ухвалив новий вирок, за яким визначив обвинуваченому остаточне покарання за частинами 1, 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; виключив зі вступної частини вироку відомості про погашення судимості відповідно до положень ст. 89 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні ним злочинів за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 26 серпня 2020 року приблизно о 03 год, перебуваючи біля будинку № 36 на вул. Конституційній у м. Горішні Плавні Кременчуцького району Полтавської області, незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 2101», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_6 19 вересня 2020 року приблизно о 01 год, перебуваючи біля будинку № 25 на вул. Строни у м. Горішні Плавні Кременчуцького району Полтавської області, діючи повторно, незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 2107», державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 .
Також, ОСОБА_6 03 жовтня 2020 року приблизно о 03 год, перебуваючи біля будинку № 25 на вул. Строни у м. Горішні Плавні Кременчуцького району Полтавської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник в автомобіль «ВАЗ 2103», державний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав автомагнітолу «SONY», відеореєстратор «VehicleBlackbox DVR», акумулятор «BOSCH», заподіявши тим самим потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2510,48 грн.
Крім того, ОСОБА_6 05 листопада 2020 року приблизно о 02 год, перебуваючи біля будинку № 30 на просп. Героїв Дніпра у м. Горішні Плавні Кременчуцького району Полтавської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник в автомобіль «ВАЗ 2101», державний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 , звідки повторно, таємно викрав акумулятор «TopCar», заподіявши потерпілому майнової шкоди на суму 869,05 грн.
Також, ОСОБА_6 07 листопада 2020 року приблизно о 03 год, перебуваючи біля будинку № 33 на вул. Гірників у м. Горішні Плавні Кременчуцького району Полтавської області, діючи повторно, незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 2101», державний номер НОМЕР_5 , що зареєстрований за ОСОБА_14 та який перебував у володінні та користуванні ОСОБА_15 .
Крім того, ОСОБА_6 15 листопада 2020 року приблизно о 04:10, перебуваючи навпроти будинку № 1 на вул. Портовій у м. Горішні Плавні Кременчуцького району Полтавської області, діючи повторно, незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 2107», державний номер НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_6 цього ж дня приблизно о 05 год, знаходячись поблизу річки Дніпро та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно викрав із вищезазначеного автомобіля автоакустику, набір накидних гайкових головок, бездротові навушники «SONY» та акумуляторну батарею «MERCURY», заподіявши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 5278,80 грн.
А також, ОСОБА_6 27 листопада 2020 року приблизно о 23:30, перебуваючи на автостоянці, що поблизу 9 посту ПрАТ «Полтавський ГЗК» на вул. Будівельників, 16 у м. Горішні Плавні Кременчуцького району Полтавської області, діючи повторно, незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 2103», державний номер НОМЕР_7 , що зареєстрований за ОСОБА_16 та який перебував у володінні та користуванні ОСОБА_17 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі його підзахисного внаслідок суворості, просить його змінити та застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, не врахувавши у достатній мірі всіх обставин, що пом`якшують покарання, та даних про особу його підзахисного. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не мотивував необхідності застосування до обвинуваченого реальної міри покарання саме у виді позбавлення волі та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити, змінити оскаржуване судове рішення та застосувати положення ст. 75 КК України.
Прокурор і представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити вирок апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
За змістом ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за частинами 1, 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
У касаційній скарзі сторона захисту, не погоджуючись з вироком суду апеляційної інстанції, вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі його підзахисного,а також неврахування судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання, які,на його думку, є підставами для застосування положень ст. 75 КК України.
Проте наведені захисником у касаційній скарзі доводи Суд уважає необґрунтованими з огляду на таке.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання й пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, часткове відшкодування потерпілому ОСОБА_8 завданої шкоди, а також дані про його особу, зокрема, те, що він в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується, є особою молодого віку, офіційно не працює.
Прокурор та представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких, із наведенням відповідних обґрунтувань, просили скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
За результатами розгляду апеляційних скарг суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційні вимоги сторони обвинувачення та представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 у частині призначеного покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким визначив обвинуваченому остаточне покарання за частинами 1, 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції врахував те, що обвинувачений вчинив сім епізодів кримінальних правопорушень, шість з яких є тяжкими злочинами, визнав свою вину частково, завдані збитки самостійно не відшкодував, а також те, що він під час незаконного заволодіння автомобілем «ВАЗ 2103», державний номер                   НОМЕР_7 , відповідно до постанови про адміністративне правопорушення від 28 листопада 2020 року, перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Також суд апеляційної інстанції, зваживши на відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, повернення викраденого майна, думку потерпілих, позитивні характеристики ОСОБА_6 за місцем проживання, погодився з видом і розміром покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції. 
Водночас суд апеляційної інстанції з огляду на суспільно небезпечні наслідки вчинених ним кримінальних правопорушень, розмір завданих потерпілим збитків, дані про те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, які в сукупності вказують на схильність обвинуваченого до вчинення нових злочинів і підвищену суспільну небезпечність його особи, дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого без відбування покарання є неможливим.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції, належно вмотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
Відтак доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок - невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого,обґрунтованості та достатності підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є неспроможними.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
На надані стороною захисту документи, які підтверджують незадовільний стан здоров`я матері засудженого, наявність у ОСОБА_6 статусу особи з інвалідністю, колегія суддів зважає, проте викладені в цих документах відомості вцілому не впливають на об`єктивність судових рішень. 
З огляду на вищезазначене, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Полтавського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3