ОКРЕМА ЧАСТКОВО ЗГОДНА, ЧАСТКОВО НЕЗГОДНА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
до постанови Верховного Суду від 06 червня 2023 року  
у справі № 761/16746/18 (провадження № 51-1228км23)
 
1.  У цій справі потерпіла звернулася до поліції із заявою, де стверджувала,  що 18 березня 2018 року ОСОБА_2 напав на неї в парку і заволодів майном, що було при ній. Він був звинувачений у розбійному нападі і згодом постав перед судом. Під час судового розгляду потерпіла повідомила, що ОСОБА_2 майном не заволодів і не намагався, а мав щодо неї наміри сексуального характеру. Після цього повідомлення сторона обвинувачення змінила обвинувачення, і він був засуджений за замах на зґвалтування.
2.  Апеляційна інстанція скасувала вироку і закрила провадження за недоведеністю обвинувачення, пославшись на те, що (1) прокурор не мав права змінити кваліфікацію подій на інший за характером злочин, і (2) наданих доказів недостатньо для засудження за новим обвинуваченням.
3.  Я повністю погоджуюсь із висновком колегії щодо того, що прокурор мав право під час судового розгляду змінити обвинувачення.
4.  Законодавець прямо передбачає можливість змінити правову кваліфікаціюобвинувачення у статті 338 КПК, не обмежуючи таку процесуальну можливість будь-якою характеристикою злочинів. Посилання апеляційного суду на те, що обвинувачення у замаху на зґвалтування є висуненням додаткового обвинувачення, є помилковим, оскільки висунення додаткового обвинувачення відбувається у разі, коли первісне обвинувачення зберігає своє значення, у той час в цій справі відбулася зміна первісного обвинувачення на інше обвинувачення.
5.  Таким чином, суд не може обмежити сторону обвинувачення у використанні такого права, і задача суду у такій ситуації полягає у забезпеченні стороні захисту достатнього часу і можливостей для підготовки захисту. У разі, якщо зміна обвинувачення зумовлює ті чи інші проблеми для ефективного захисту, суд має врахувати це під час оцінки доказів і доведеності обвинувачення у цілому.
6.  Тому цей аргумент апеляційного суду колегія абсолютно правильно спростувала.
7.  І якщо б рішення апеляційної інстанції ґрунтувалося лише на цьому доводі, воно підлягало скасуванню і направленню на новий апеляційний розгляд для оцінки всіх доказів і обставин справи.
8.  Однак я не можу погодитися з більшістю колегії у тому, що рішення апеляційного суду має бути скасоване з тих підстав, що він не здійснив оцінки доказів у справі, оскільки апеляційна інстанція, попри свою позицію щодо зміни обвинувачення, таку оцінку здійснила. 
9.  Вона дійшла висновку, що крім показань потерпілої, інші докази не доводять замаху на зґвалтування і зазначила, що «сукупність доказів…, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, … підтверджують лише ті обставини, що обвинувачений та потерпіла 18 березня 2018 року приблизно о 18:00 зустрілись біля станції метро «Сирець», після чого у двох направились на територію парку «Сирецький парк», де під час їх спілкування відбулись події, які завершились конфліктом, в результаті якого обвинувачений спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження».
10.  Я не бачу підстав ставити під сумнів цей висновок апеляційного суду. Щоб не входити в детальний аналіз доказів, згаданих у вироку першої інстанції[1], варто зазначити, що точнісінько цими самими доказами і такою ж переконаністю сторона обвинувачення доводила, що ОСОБА_2 вчинив розбійний напад. 
11.  Таким чином, ця сукупність доказі однаково вдало вкладається у версію захисту, а також як у версію про розбійний напад, так і у версію про замах на зґвалтування. Однак докази, що доводять будь що, не доводять нічого. І цієї обставини достатньо, щоб зробити висновок, що ця сукупність доказів не містить специфічних доказів замаху на зґвалтування. 
12.  Тому висновок апеляції про те, що твердження потерпілої є єдиним доказом, який перетворив розбійний напад у замах на зґвалтування, мені видається абсолютно логічним і таким, що ґрунтується на тверезій оцінці наданого йому доказового матеріалу. 
13.  Що стосується оцінки показань потерпілої, то апеляційний суд дійшов висновку, що «вони не тільки не підтверджуються іншими доказами, які були досліджені під час судового розгляду, а й з урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, … викликають небезпідставні сумніви у їх достовірності».
14.  Я в принципі вважаю, що касаційна інстанція має з обережністю підходити до висновків попередніх інстанцій щодо достовірності доказів, особливо показань, оскільки вони почасти основані на враженні від безпосереднього сприйняття цих доказів, - привілеї, якого касаційна інстанція позбавлена.
15.  У будь-якому разі апеляційний суд мав підстави для сумніву у достовірності показань потерпілої. 
16.  Як встановив суд першої інстанції, потерпіла спочатку казала про розбійний напад на неї, жодним чином не згадуючи про будь-які сексуальні посягання, оскільки «слідчий рекомендував написати заяву такого змісту».
17.  Таким чином, суд встановив, що потерпіла має звичку розповідати не те, що відбувалося насправді, а те, що їй радять повідомити представники сторони обвинувачення. 
18.  На мій погляд, ця встановлена судом обставина давала апеляційному суду достатні підстави вважати, що повідомлення такої особи не можна поза розумним сумнівом вважати достовірними, щоб ґрунтувати засудження виключно на них. І ця обставина не може бути змінена повторним розглядом у суді апеляційної інстанції.
18.  Саме тому я голосував за те, щоб залишити рішення суду апеляційної інстанції в силі.
 
Суддя                                                                                                      ОСОБА_1 

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/101486779