ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" травня 2023 р.                                                                    Справа №921/460/22
головуючого судді                                                                                О.С. Скрипчук
суддів                                                                                                    Р.І. Марка
          О.І. Матущака,
секретар судового засідання В.Б. Лагутін,
розглянувши матеріали апеляційної скарги   Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України   ТОВВИХ-23-3273 від 14.03.2023 (вх. № 01-05/855/23 від 21.03.2023)
на рішення   Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2023 (повний текст рішення складено 23.02.2023, м. Тернопіль, суддя І.П. Шумський)
у справі   № 921/460/22
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України, м. Київ
до відповідача: Приватного акціонерного товариства Тернопільміськгаз, м. Тернопіль
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ
про стягнення 173 690 430,62 грн.
за участю представників:
від позивача:Т.В. Кисіль (присутня в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду)
від відповідача:не з`явився
від третьої особи:не з`явився
ВСТАНОВИВ
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" про стягнення 173 690 430,62 грн заборгованості, з яких: 132138277,70 грн - основного боргу; 12721280,04 грн - пені; 3203896 грн - 3% річних; 25626976,88 грн - інфляційних втрат.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2023 у справі № 921/460/22 позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 132138277 (сто тридцять два мільйони сто тридцять вісім тисяч двісті сімдесят сім) грн 70 коп. - боргу, 3203896 (три мільйони двісті три тисячі вісімсот дев`яносто шість) грн - 3% річних, 25452557 (двадцять п`ять мільйонів чотириста п`ятдесят дві тисячі п`ятсот п`ятдесят сім) грн 22 коп. - інфляційних нарахувань, 12593634 (дванадцять мільйонів п`ятсот дев`яносто три тисячі шістсот тридцять чотири) грн 80 коп. - пені, 866839 (вісімсот шістдесят шість тисяч вісімсот тридцять дев`ять) грн 85 коп. - судового збору в повернення сплачених судових витрат.
Судом першої інстанції проведено перерахунок заявлених до стягнення сум 3% річних, інфляційних нарахувань, пені. Згідно проведеного перерахунку, в межах визначених позивачем періодів, сум на які здійснювалось нарахування, враховуючи, що прострочення оплати рахунку за жовтень 2021 року виникло 20.11.2021 та з урахуванням приписів ч.6 ст. 232 ГК України встановлено, що позовні вимоги в частині стягнення 127 645,24 грн - пені, 174 419,66 грн - інфляційних нарахувань не підлягають до задоволення, як необґрунтовані.
Не погоджуючись з даним рішенням суду Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України подало апеляційну скаргу за №ТОВВИХ-23-3273 від 14.03.2023 (вх. № 01-05/855/23 від 21.03.2023), в якій просить рішення Господарського Тернопільської області від 16.02.2023 в частині відмови у стягнені пені та 3% річних скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В апеляційній скарзі апелянт не погоджується із рішенням суду першої інстанції, вважає його необґрунтованим та незаконним, оскільки було винесено з неповним встановленням обставин, які мають значення для справи з огляду на те, що місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні до стягнення пені та інфляційних нарахувань, не наводить у мотивувальній частині рішення суду перерахунку та аргументів про часткове задоволення позовних вимог.
Разом з тим, апелянт вказує на те, що останній день для оплати вартості негативних небалансів за жовтень був вихідним днем, то в силу положень ч.5 ст. 254 ЦК України останнім днем виконання зобов`язання з оплати вартості небалансів є наступний робочий день - 22.11.2021. Таким чином період прострочення починається з 23.11.2021, а не з 20.11.2021 як зазначає суд першої інстанції.
У судове засідання 30.05.2023 представник позивача з`явився, вимоги апеляційної скарги підтримав.
У судове засідання 30.05.2023 представники відповідача та третьої особи не з`явились, про час і місце розгляду справи були належним чином повідомлені.
Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (надалі - оператор) та Приватним акціонерним товариством "Тернопільміськгаз" (надалі - замовник) 31.12.2019 укладено договір транспортування природного газу №1910000201 (надалі - договір), керуючись при цьому Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи (затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493.
Згідно п. 2.1 договору оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п. 2.2 договору).
Відповідно до п. 2.3 договору обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п. 2.4 договору).
Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.5 договору).
Згідно п. 2.7 договору додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного кодексом (п.2.8 договору).
Відповідно до п. 4.1 договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Пунктом 4.2 договору передбачено, що замовник має право, зокрема замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.
Порядок комерційного обліку природного газу (в тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (п. 5.1 договору).
За змістом п. 5.4 договору окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.
На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) (п. 5.5 договору).
Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п. 6.1 договору).
За умовами п. 7.1, п. 7.2 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.tsoua.com.
Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 договору).
Згідно п. 9.2 договору у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.
Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3 договору).
Згідно п. 9.6 правочину розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними оператора.
Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).
Відповідно до п. 11.2 договору оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.
Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (п. 11.3 договору).
У п. 11.4 договору сторонами обумовлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Згідно п. 13.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.
У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 правочину).
Відповідно до п. 17.1 договору, він набирає чинності з дня його укладання, а в частині транспортування природного газу з 7:00 години 01.01.2020 (включно) та діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.
Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (п. 17.2 правочину).
У додатку №3 до договору сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання - передачі газу.
Повідомленнями на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи замовник довів до відома оператора про своїх уповноважених осіб, що мають право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи.
22.06.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до вищевказаного договору, якою обумовлено, зокрема:
- викласти абзац 1 та абзац 2 пункту 2.7 розділу ІІ договору в наступній редакції: «2.7. Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби» (п. 1 додаткової угоди №1 від 22.06.2020);
- виключити абзац 3 п. 2.7 розділу ІІ договору (п. 2 додаткової угоди №1 від 22.06.2020);
- викласти п. 7.1 розділу VII договору в наступній редакції: « 7.1. Вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; послуги      з врегулювання добового небалансу - за фактичною вартістю, яка      визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом» (п. 4 додаткової угоди №1 від 22.06.2020);
- виключити п. 5.4 розділу V договору. У зв`язку з цим п. 5.5 вважати п. 5.4 (п. 5 додаткової угоди №1 від 22.06.2020);
- викласти п.11.1 розділу ХІ договору в такій редакції: « 11.1. Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг з врегулювання добового небалансу, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг» (п. 7 додаткової угоди №1 від 22.06.2020).
У п. 12 додаткової угоди №1 від 22.06.2020 зазначено, що ця додаткова угода вважається укладеною з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками. Сторони домовились, що пункти 1,3,4,6, 7,8,9 додаткової угоди розповсюджують свою дію на відносини сторін, що виникли з 13.02.2020, пункти 2 та 5 додаткової угоди розповсюджують свою дію на відносини      сторін, що виникли з 18.03.2020 та діє протягом строку діє цього договору.
24.07.2020 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, якою погоджено, зокрема:
- доповнити п. 2.2 розділу ІІ договору новим абзацом такого змісту: «Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою розподілу потужності у точках міждержавного з`єднання є доступ замовника до аукціонної платформи згідно з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеною на веб-сайті оператора, та надає згоду на її застосування та дотримання. Замовник визнає, що потужність у точках міждержавного з`єднання, розподілена йому за результатами проведених аукціонів на аукціонних платформах, є його договірною потужністю і буде ним оплачена на умовах цього договору» (п. 1 додаткової угоди №2 від 24.07.2020);
- викласти п. 2.3 розділу      ІІ договору в такій редакції: «Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (на добу наперед та/або потужності протягом доби)» (п. 2 додаткової угоди №2 від 24.07.2020);
- викласти п. 2.8 розділу ІІ договору в такій редакції: взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора      та аукціонні платформи (у частині розподілу потужності на міждержавних з`єднаннях) відповідно до вимог кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи та/або до аукціонної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою та/або, визначеного кодексом (п. 3 додаткової угоди №2 від 24.07.2020).
У п. 7 додаткової угоди №2 від 24.07.2020 зазначено, що ця додаткова угода вважається укладеною з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками. Сторони домовились, що ця додаткова угода розповсюджує свою дію      на відносини сторін, що виникли з 01.07.2020 та діє протягом дії цього договору.
04.03.2021 між позивачем та відповідачем також укладено додаткову угоду №3 до договору, умови якої стосуються викладення у новій редакції п.8.2, п. 19.4, п. 19.5 договору.
За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за вересень - грудень 2021 року, позивачем, як оператором за договором транспортування природного газу №1910000201 від 31.12.2019, було виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць року, внаслідок чого були складені односторонні акти врегулювання щодобових небалансів, а саме: №09-2021-1910000201 від 30.09.2021 за газовий місяць вересень 2021 року з остаточними обсягами негативних щодобових небалансів в розмірі 1563,12497 тис. куб. м. (16178343 кВт *год) на суму 52286163,83 грн;      №10-2021-1910000201 від 31.10.2021 за газовий місяць жовтень 2021 року з остаточними обсягами негативних щодобових небалансів в розмірі 1879,84511 тис. куб. м. (19456397 кВт *год) на суму 77650858,18 грн; №11-2021-1910000201 від 30.11.2021 за газовий місяць листопад 2021 року з остаточними обсягами негативних щодобових небалансів в розмірі 78,20711 тис. куб. м. (809444 кВт *год) на суму 2605014,12 грн; №12-2021-1910000201 від 31.12.2021 за газовий місяць грудень 2021 року з остаточними обсягами негативних щодобових небалансів в розмірі 112,19118 тис. куб. м. (1161179 кВт *год) на суму 3356241,57 грн, всього на загальну суму 135898277,70 грн.
Їх зміст вказує на те, що за даними позивача, у вересні 2021 року обсяг негативного небалансу відповідача склав 1563,12497 тис. куб. м., у жовтні 2021 року - 1879,84511 тис. куб. м., у листопаді 2021 року - 78,20711 тис. куб. м., а у грудні 2021 року - 112,19118 тис. куб. м.
Дані такого ж змісту про загальні обсяги добових небалансів у вересні - грудні 2021 року позивачем відображено у розрахунках обсягів добових небалансів відповідача, які при цьому містять їх обсяг з урахуванням кожної газової доби.
У відповідності до п. 2.8 договору позивачем, через інформаційну платформу, направлено відповідачу до оплати за добові небаланси рахунки № 09-2021-1910000201 від 30.09.2021 на суму 52286163,83 грн за вересень 2021 року, № 10-2021-1910000201 від 31.10.2021на суму 77650858,18 грн за жовтень 2021 року, № 11-2021-1910000201 від 30.11.2021 на суму 2605014,12 грн за листопад 2021 року, № 12-2021-1910000201 від 31.12.2021 на суму 3356241,57 грн за грудень 2021 року.
Згідно реєстру файлів відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" рахунки за добові небаланси за газові місяці вересень - грудень 2021 року були надіслані на адресу ПрАТ «Тернопіміськгаз» відповідно 12.10.2021, 12.11.2021, 13.12.2021 та 13.01.2022.
У поданих до НКРЕКП ПрАТ «Тернопільміськгаз» звітах (форми 8в) про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків за вересень - грудень 2021 року, відповідачем вказано, що нарахована плата за добові негативні небаланси у вересні 2021 року складає 52286,16 тис. грн, у жовтні 2021 року - 77650,86 тис. грн, у листопаді 2021 року - 2605,01 грн, у грудні 2021 року - 3356,24 грн.
У відзиві на позов відповідачем не надано чітких відповідей на запитання, поставлених йому позивачем. За твердженням відповідача (у відповіді на запитання №8) обсяг заборгованості ПрАТ «Тернопільміськгаз» перед ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" за врегулювання щодобових негативних небалансів за період листопад - грудня 2021 року на даний час є неврегульованим.
При цьому, матеріали справи не містять доказів існування між сторонами розбіжностей щодо вартості добових небалансів, їх урегулювання у визначеному договором або судовому порядку, як це передбачено п. 9.6 договору.
Наявна в матеріалах справи довідка АБ «Укргазбанк» №15932/15216/2022 від 04.08.2022 вказує на те, що ПрАТ «Тернопільміськгаз» за період з 01.10.2021 по 29.07.2022 перераховано на рахунок ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" 5100000,83 грн. В якості додатку до довідки міститься реєстр платежів ПрАТ «Тернопільміськгаз» на користь ТОВ "Оператор газотранспортної системи України". Зміст вказаного реєстру платежів вказує на те, що у період з 02.03.2022 по 14.04.2022 відповідачем здійснено перерахування на рахунок позивача коштів на загальну суму 3760000 грн, а саме: 02.03.2022 - 300000 грн; 03.03.2022 - 400000 грн; 07.03.2022 - 100000 грн; 10.03.2022 - 150000 грн; 11.03.2022 - 200000 грн; 14.03.2022 - 250000 грн; 15.03.2022 - 200000 грн; 16.03.2022 - 200000 грн; 17.03.2022 - 200000 грн; 18.03.2022 - 190000 грн; 21.03.2022 - 150000 грн; 04.04.2022 - 40000 грн; 04.04.2022 - 130000 грн; 04.04.2022 - 80000 грн; 06.04.2022 - 112000 грн; 06.04.2022 - 88000 грн; 07.04.2022 - 73000 грн; 07.04.2022 - 57000 грн; 08.04.2022 - 80000 грн; 08.04.2022 - 20000 грн; 11.04.2022 - 200000 грн; 12.04.2022 - 150000 грн (у призначенні платежів яких зазначено: «оплата за добовий небаланс зг. рах. №12-2021-1910000201 від 31.12.2021»); 13.04.2022 - 150000 грн; 13.04.2021 - 150000 грн; 14.04.2022 - 90000 грн (у призначенні платежів яких зазначено: «оплата за добовий небаланс зг. рах. №11-2021-1910000201 від 30.11.2021»).
У квітні 2022 року ПрАТ «Тернопільміськгаз» адресувало ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" лист №110 від 13.04.2022, у якому повідомлено про сплату коштів в сумі 150000 грн згідно платіжного доручення №677 від 12.04.2022, у призначенні платежу якого вказано: «оплата за добовий небаланс зг. рах. №12-2021-1910000201 від 31.12.2021». У своєму листі відповідач просив позивача змінити призначення платежу за цим дорученням на: «оплата за добовий небаланс зг. рах. №12-2021-1910000201 від 31.12.2021 на суму 136241,57 грн» та «оплата за добовий небаланс зг. рах. №11-2021-1910000201 від 30.11.2021 на суму 13758,43 грн».
Вищевказані часткові проплати на загальну суму 3760000 грн враховані позивачем при обчисленні заявленої до стягнення суми боргу за добові негативні небаланси, при зверненні з позовом до суду.
Станом на момент звернення з позовом до суду решта зобов`язання на суму 132138277,70 грн відповідачем не виконано.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
Як слідує зі змісту апеляційної скарги, у цій справі рішення суду першої інстанції позивачем оскаржується лише в частині відмови в задоволені позовних вимог, про стягнення пені та інфляційних нарахувань., а відтак, враховуючи, що рішення в частині задоволення решти позовних вимог не оскаржується, згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, в цій частині рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не переглядається.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського Кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до ст.ст.610, 611 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно ч. 1   ст. 230 Господарського Кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
В силу статей 546-551 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Водночас, відповідно ст. 547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі, недодержання письмової форми є наслідком нікчемність правочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно до ч. 6   ст. 231 Господарського Кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що пеня нараховується в розмірі, встановленому умовами договору, але не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період за який стягується пеня.
Згідно з ч. 6 ст. 232 Господарського Кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Позивач у позовній заяві просить стягнути інфляційні нарахування, зокрема за період з 16.04.2022 по 30.04.2022 на суму 68   238, 93 грн, з 16.02.2022 по 28.02.2022 на суму 53   699, 87 грн, з 16.03.2022 по 31.03.2022 на суму 52   480, 87 грн.
Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується з урахуванням цього місяця.
Отже, якщо період прострочення виконання грошового зобов`язання складає неповний місяць, то інфляційна складова враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці.
Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме:
- час прострочення у неповному місяці більше півмісяця (> 15 днів) = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу;
- час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями) = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується.
Зазначений спосіб розрахунку склався як усталена судова практика, його використовують всі бухгалтерські програми розрахунку інфляційних.
Вказана правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 20.11.2020 № 910/13071/19.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що  позовні вимоги в частині стягнення 174 419,66 грн - інфляційних нарахувань не підлягають до задоволення.
Щодо відмови в задоволені пені, колегія суддів вказує наступне.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що прострочення оплати рахунку за жовтень 2021 року виникло 20.11.2021 , тому з урахуванням приписів ч.6 ст. 232 ГК України, суд першої інстанції відмовив в задоволенні стягнення 127 645,24 грн - пені.
Згідно зі ст. 254 ЦК України строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.
Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.
Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця.
Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.
Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день (ст. 254 ЦК України).
Судом встановлено, що 20.11.2021 припадає на суботу, відтак, колегія суддів погоджується з доводами наведеними в апеляційній скарзі про те, що останній день для оплати вартості негативних небалансів за жовтень був вихідним днем, то в силу положень ч.5 ст. 254 ЦК України останнім днем виконання зобов`язання з оплати вартості небалансів є наступний робочий день - 22.11.2021. Таким чином період прострочення починається з 23.11.2021, а не з 20.11.2021 як зазначає суд першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши правильність розрахунків суду першої інстанції та позивача, дійшов висновку, що розрахунки зроблені позивачем арифметично правильні, а отже рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені стягнення 127 645,24 грн  пені підлягає скасуванню.
Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами ч. 3   ст. 13 ГПК України   кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1   ст. 74 ГПК України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Згідно зі статтею 79 ГПК України   наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України   суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З врахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2023 підлягає скасуванню в частині відмови у задоволені позовних вимог на суму 127 645,24  грн пені, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України   слід задовольнити частково.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Отже, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає 3   513, 81 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання позову, виходячи з розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В   :
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2023 у справі №921/460/22 скасувати в частині відмови у задоволені позовних вимог на суму 127 645,24 грн пені. Прийняти у цій частині нове рішення.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" (46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20, ідентифікаційний код 21155959) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, ідентифікаційний код 42795490) 127 645, 24 грн пені.
3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" (46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20, ідентифікаційний код 21155959) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, ідентифікаційний код 42795490) 3   513, 81 грн судового збору cплаченого за подання позовної заяви та апеляційної скарги на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2023 у справі №921/460/22.
4.Решту судового збору сплаченого за апеляційну скаргу покласти на апелянта.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
6. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 09.06.2023.

Головуючий суддя                                                                       О.С. Скрипчук
Суддя                                                                                          Р.І. Марко
Суддя                                                                                           О.І. Матущак