Постанова
Іменем України 
15 червня 2023 року
м. Київ
справа № 756/15676/21
провадження № 51-597 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021105050002719 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільненої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, 
 
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок районного суду - без зміни.
 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 30 липня 2021 року поблизу під`їзду № 1 по вул. Вишгородській, 50-Б у м. Києві виявила пакет із психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - амфетаміном, який підібрала та поклала до сумки для власного вживання без мети збуту, тим самим незаконно безоплатно придбала та зберігала при собі.
Цього ж дня, приблизно о 17:00 год. ОСОБА_7 була зупинена працівниками поліції, яким вона самостійно видала вищезазначений пакет із психотропною речовиною обіг якої заборонено, - амфетаміном масою 1,127г.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить змінити ухвалу апеляційного суду та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Зазначає, що під час апеляційного розгляду було порушено право обвинуваченої на захист, оскільки суд не вирішив клопотання захисника ОСОБА_8 , у якого було припинено право на заняття адвокатською діяльністю, про продовження здійснення ним захисту або призначення обвинуваченій безоплатного захисника за кошти держави.
Також стверджує, що про час та дату апеляційного розгляду обвинувачена не була належним чином повідомлена, що є порушенням її прав.
Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов невірного висновку про відсутність підстав для застосування до неї положень ч. 4 ст. 309 КК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судове рішення без зміни.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюються. При перевірці доводів, наведених у скарзі, суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій. 
 
Мотиви суду
 
У касаційній скарзі захисник стверджує про порушення права ОСОБА_7 на захист під час розгляду справи судом апеляційної інстанції. Ці доводи колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
 
Однією з головних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист (ст. 20 КПК України), яке полягає у наданні підозрюваному, обвинуваченому, виправданому та засудженому можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, праві збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
 
Тобто, право на захист є широким поняттям і охоплює різні процесуальні можливості особи для свого захисту, один із яких є залучення захисника для надання особі правової допомоги.
 
При цьому положеннями ст. 45 КПК України визначено, що захисником може бути виключно адвокат, який відповідає наведеним у ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вимогам, зокрема, має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у цьому Реєстрі містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.
 
Матеріалами провадження встановлено, що на час апеляційного розгляду було припинено дію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_8 , який здійснював захист ОСОБА_7 , тобто, відповідно до зазначених вимог закону, він не мав права бути захисником у кримінальному провадженні. У той же час, ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції із клопотанням про допуск його до участі у кримінальному провадженні в якості захисника попри відсутність у нього таких процесуальних підстав. Тому апеляційний суд не мав підстав для допуску, виходячи з вищенаведених вимог закону.
 
У касаційній скарзі захисник стверджує, що за вказаних обставин суд повинен був вирішити питання про призначення ОСОБА_7 безоплатного захисника.
 
Положеннями ч. 3 ст. 20 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави. 
 
При цьому ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» визначено чіткий перелік осіб, яким така допомога надається за кошти держави. Цей перелік є вичерпним. Слід звернути увагу, що заяву про надання правової допомоги за кошти держави подає безпосередньо особа, яка такої допомоги потребує, а не інша особа. Такої заяви обвинувачена ОСОБА_7 не подавала. Крім того, матеріали провадження не містять жодних передбачених вказаним Законом або Кримінальним процесуальним кодексом України підстав для призначення ОСОБА_7 захисника з центру надання безоплатної вторинної правової допомоги.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень права на захист засудженої, про які вказує у касаційній скарзі адвокат.
 
Не заслуговують на увагу доводи про те, що засуджена не була належним чином повідомлена про дату та час апеляційного розгляду. 
 
Матеріали провадження свідчать, що судом здійснювалися усі передбачені законом заходи для належного повідомлення ОСОБА_7 про місце, дату та час апеляційного розгляду. Зокрема, їй неодноразово направлялися рекомендовані повідомлення на домашню адресу, які поверталися за закінченням терміну зберігання. Внаслідок цього, суд повідомляв засуджену шляхом телефонних дзвінків, а також направлення їй sms-повідомлень на її номер телефону, про що в матеріалах провадження містяться відповідні довідки. Незважаючи на це, ОСОБА_7 жодного разу до суду апеляційної інстанції не з`явилася, станом розгляду справи не цікавилася. З огляду на це, а також на те, що вона про своє бажання брати участь під час апеляційного розгляду не заявляла, її явка в судове засідання не є обов`язковою, суд здійснив апеляційний розгляд за відсутності засудженої. 
 
Враховуючи усі зазначені обставини, колегія суддів не вбачає порушень вимог процесуального закону та прав засудженої у даному конкретному випадку.
 
Так само не підлягають задоволенню й вимоги касаційної скарги про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
 
Матеріали провадження свідчать, що це питання було предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність передбачених законом підстав для такого звільнення.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
 
Тобто, приписи вказаної правової норми дають можливість судам застосовувати її за наявності таких умов: 1) добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію; 2) особою розпочато лікування від наркоманії. При цьому наркоманія - це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною. При цьому «наркоманія» як діагноз має бути встановлений за результатами медичного обстеження.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішенням комісії ЛКК від 26 січня 2022 року ОСОБА_7 встановлено діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психотропних речовин; вживання зі шкідливими наслідками, рекомендовано лікування в амбулаторному режимі. Також у виписці з лікувальної установи вказано про епізодичне, а не систематичне (що породжує залежність) вживання ОСОБА_7 наркотиків та інших психотропних речовин. Отже, матеріали справи не містять документів на підтвердження того, що засуджена страждала на захворювання з діагнозом «наркоманія».
 
Крім того, Верховний Суд у своєму рішенні від 29 листопада 2021 року (справа № 357/11205/19) дійшов висновку, що добровільним зверненням особи до лікувального закладу в контексті ч. 4 ст. 309 КК України слід вважати таке звернення, яке здійснюється за її згодою, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. 
 
Проте, як вірно вказав суд апеляційної інстанції, ОСОБА_7 звернулася до лікувальної установи лише через 3 місяці після ухвалення вироку щодо неї, а тому суд обґрунтовано вважав, що таке звернення відбулося не з метою вилікуватися від наркоманії, а з метою у такий спосіб ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції. Підстав для застосування до засудженої ч. 4 ст. 309 КК України немає.
 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                          ОСОБА_3