Номер провадження: 22-ц/813/2369/23 
Справа № 522/357/20
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Дришлюк А. 
Категорія: 19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Сегеди С.М., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , третя особа на боці відповідача без самостійних вимог щодо предмету спору - Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк» про визнання недійсним договору земельного сервітуту від 15 березня 2013 року, стягнення судових витрат, -

ВСТАНОВИВ:

09 січня 2020 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Публічне Акціонерне товариство «МТБ БАНК», про усунення перешкод у користуванні власністю (т. 1, а.с. 2-7).
22 червня 2020 року позивач, змінивши позовні вимоги, просив суд визнати договір земельного сервітуту від 15.03.2013 року, укладеним між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 недійсним. Уточнені позовні вимоги пов`язані з тим, що позивачеві під час розгляду даної справи стало відомо, що позов про усунення перешкод у користуванні власністю та скасування земельного сервітуту не є ефективним способом захисту, оскільки, як стало відомо позивачу, земельний сервітут не зареєстрований у передбаченому чинним законодавством порядку, а тому ефективним способом захисту прав позивача у судовому порядку буде визнання договору земельного сервітуту недійсним (т. 1, а.с.102-106).
11 листопада 2021 року рішенням Приморського районного суду м. Одеси позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , третя особа на боці відповідача без самостійних вимог щодо предмету спору - Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк» про визнання недійсним договору земельного сервітуту від 15 березня 2013 року, стягнення судових витрат задоволено. Вирішено визнати недійсним договір земельного сервітуту від 15 березня 2013 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , заг. площею 0,0110 га, щодо земельної ділянки № НОМЕР_1 заг.пл. 0,0208 га, кадастровий номер 5110137500:50:003:0115 з цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки № НОМЕР_1 заг.пл. 0,0318 га, кадастровий номер 5110137500:50:003:0107 з цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , власником яких є ОСОБА_3 ; стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 судовий збір у розмірі по 420 (чотириста двадцять) грн. 40 грн. з кожного (т. 1, а.с. 237-244).
20 грудня 2021 року канцелярією Одеського апеляційного суду зареєстровано апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021 року. Представник апелянта вважає оскаржуване рішення таким, що є незаконним та необґрунтованим. Так, представник апелянта вказує на те, що позивачу на час придбання земельних ділянок було відомо про те, що Приморським районним судом м. Одеси вже розглядається цивільна справа про той же предмет між продавцем земельної ділянки та відповідачами - встановлення недійсності договору земельного сервітуту від 15.03.2013 року, а також про те, що в договорах купівлі-продажу від 28.12.2017 року, укладених між ПАТ «МАРФІН БАНК» та ОСОБА_4 , було зазначено про наявність зазначених сервітутів (як одна із суттєвих умов договору). Представник апелянта вважає, що на час придбання земельних ділянок позивач усвідомлював, що вони обтяжені сервітутом, який є дійсний поки не буде припиненим або визнаний судом недійсним, свідомо погодився придбати саме таку земельну ділянку з такими обтяженнями і з наявним судовим спором щодо дійсності сервітутів. При цьому, представник апелянта зазначив, що позивач був обізнаний про справу №522/12984/18 за позовом ПАТ «МАРФІН БАНК» до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про встановлення недійсності договору земельного сервітуту від 15.03.2013 року, що, як вказує представник апелянта, підтверджується підписами ОСОБА_3 у договорах купівлі-продажу, а саме в п. 6.1 Договорів. Представник апелянта також повідомляє, що ОСОБА_1 не є стороною договорів купівлі-продажу земельних ділянок від 28.12.2017 року, укладених між ПАТ «МАРФІН БАНК» та ОСОБА_3 , і йому невідомо з яких підстав в цих договорах відсутні відомості про наявність оспорюваних сервітутів, а тому представник апелянта вважає, що судом першої інстанції не встановлено чи є тотожними оспорювані сервітути та сервітути, які зазначені в п.4 Договору купівлі-продажу земельних ділянок від 28.12.2017 року. Представник апелянта просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову (т. 2, а.с. 1-4).
11.04.2022 від представника ПАТ «МТБ Банк» - адвоката Бланковської Галини Олександрівни надійшов відзив на апеляційну скаргу. Представник третьої особи зазначає, що відповідно до пункту 16 Договору іпотеки від 26.06.2008 за реєстровим № 3660 з моменту набрання чинності договору іпотекодавець має право відчужувати, передавати в оренду, лізинг, наступну іпотеку, у спільну діяльність, у позичку іншим особам предмет іпотеки або іншим чином розпоряджатися предметом іпотеки виключно за попередньою згодою іпотеко держателя. Тобто, за умовами Договору іпотеки укладення будь-яких правочинів щодо земельних ділянок, які перебували в іпотеці Банку мало здійснювати виключно за попередньою письмовою згодою Банку як Іпотекодержателя. 28.12.2017 під час укладання ОСОБА_1 договорів купівлі-продажу земельних ділянок Банку стало відомо, що 15.03.2013, коли обидві земельні ділянки перебували в іпотеці Банку між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , в інтересах якого за законом діяла його мати ОСОБА_7 було укладено договір земельного сервітуту на частину земельної ділянки, загальною площею 0,0318 га, кадастровий номер 5110137500:50:003:0107 та частину земельної ділянки, загальною площею 0,0208 га, кадастровий номер 5110137:500:50:003:0115, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , які належали ОСОБА_1 та до 28.12.2017 знаходились в іпотеці Банка. Представник третьої особи зазначає, що недійсність правочину щодо користування переданим в іпотеку майном прямо встановлена законом і такий правочин визначений як нікчемний. Представник, також, зазначає, що укладаючи договори купівлі-продажу з ОСОБА_3 повідомив останнього про існування справи № 522/12984/18 про встановлення недійсності (нікчемності) договору земельного сервітуту від 15.03.2013. Обізнаність про наявність судової справи та укладеного договору сервітуту не є обставинами, які могли унеможливлювати чи перешкоджати укладенню договорів купівлі-продажу земельних ділянок між позивачем та банком. Представник третьої особи зазначає, що пояснення відповідача про наявність технічних помилок щодо дати укладення земельного сервітуту та площі сервітуту є голослівними та не підтверджуються жодними матеріалами справи. А крім того, під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачами не ставились під сумнів тотожність земельних сервітутів, про укладання будь-яких інших сервітутів учасники справи не заявляли. Тому представник третьої особи просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін (т. 2, а.с. 32-38). Разом з відзивом на апеляційну скаргу представник подав заяву про поновлення строку на подання відзиву, в зв`язку з тим, що копію апеляційної скарги та ухвалу про відкриття апеляційного провадження ПАТ «МТБ Банк» отримав лише 18.02.2022, а в зв`язку з веденням воєнного стану на території України ПАТ «МТБ Банк» з поважних причин не мав можливості надати будь-які докази та відзив на апеляційну скаргу (т. 2, а.с. 39-40).
Стаття 360 ЦПК України встановлює право особи на подання відзиву на апеляційну скаргу. Відповідно до ч. 1 ст. 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. 
Як вбачається з матеріалів справи представник ПАТ «МТБ Банк» направив до суду відзив на апеляційну скаргу 02.04.2022, відзив надійшов до апеляційного суду 11.04.2021. 
Враховуючи обставини справи, введення воєнного стану в Україні, оскільки ст. 6 Конвенцією про захист прав людини та її основоположних свобод встановлює гарантії на право на доступ до суду, апеляційний суд задовольняє заяву представника ПАТ «МТБ Банк».
15.04.2022 представник ОСОБА_3 - адвокат Мельник Н.Ю. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що апелянт або не вбачає різниці, або навмисно вводить в оману суд про тотожність понять - договір земельного сервітуту та сервітут. Разом з тим суд першої інстанції в оскаржуваному рішення надав оцінку цим двом різним поняттям. На момент укладення Договору купівлі-продажу між Банком та ОСОБА_3 сервітут не зареєстрований у встановленому порядку. При цьому представник зауважує, що доводи апелянта про те, що позивач мав дочекатися набрання законної сили рішенням в справі № 522/12984/18, а вже потім приймати рішення про придбання земельних ділянок не витримують жодної критики, адже власник не обмежений забороною при існування будь-яких судових спорів при укладенні договорів щодо земельних ділянок, крім тих, які внесені в Єдиний державний реєстр речових прав на нерухоме майно. Представник зазначає, що позивачем було надано достатньо доказів на підтвердження його позовних вимог, а крім того, відповідачі своїми діями, а саме укладеним договором земельного сервітуту, порушують права позивача, з огляду на що він звернувся до суду з відповідним позовом. Також представник зауважує, що відповідач не отримав дозволу Банку на укладення договору земельного сервітуту, а крім того ОСОБА_4 на момент укладення договору земельного сервітуту не володів та не користувався будь-чим для задоволення своїх потреб з використанням земельного сервітуту, що виключає укладення даного договору. Так само не складення жодної технічної документації, яка передує укладення договору земельного сервітуту, також, вказує на не настання юридичних наслідків для відповідачів. Крім іншого представник зазначає, що вимоги щодо відшкодування витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги апелянту, жодним разу ОСОБА_1 не заявлялись (т. 2, а.с. 53-55).
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 12, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці та тимчасово відряджені до Одеського апеляційного суду), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило затягування розгляду справи по незалежним від суду причинам.
В судовому засіданні представник позивача Мельник Наталія Юріївна та представник ПАТ «МТБ Банк» - Бланковська Галина Олександрівнапросили відмовити в задоволенні апеляційної скарги. При цьому представник позивача - Мельник Н.Ю. зазначила, що оспорюваний договір земельного сервітуту має характер фраудаторного правочину. 
Представник апелянта - ОСОБА_2 просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що земельний сервітут може бути встановлений лише для власника або землекористувача земельної ділянки, а також у тому разі, якщо потреби такого власника чи землекористувача не можуть бути задоволені в інший спосіб, ніж встановлення сервітуту. У спірному договорі про встановлення земельного сервітуту не зазначено мети та потреб, для яких встановлюється сервітут, а вказано цільове призначення земельних ділянок - для індивідуального дачного будівництва та перелічені види земельного Сервітуту - для права проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; інші земельні сервітути згідно переліку обмежень щодо використання земельних ділянок. Отже у даному договорі земельного сервітуту перераховані майже всі види земельних сервітутів, однак мети та підстав і обгрунтування встановлення останніх не зазначено та не виявлено, оскільки землевпорядної та технічної документації до Договору земельного сервітуту, не надано. Отже, у Відповідачів не виникли підстави для встановлення земельного сервітуту, оскільки земельний сервітут може бути встановлений лише для задоволення певних потреб зацікавленої особи, які не можуть бути задоволені іншим способом, ніж встановлення сервітуту. Крім того, зацікавлена особа, ОСОБА_4 не мав права землекористувача даних земельних ділянок.
Договір земельного сервітуту був укладений в порушення вимог діючого законодавства, оскільки не міг укладатися з ОСОБА_4 , який не володів ні нерухомістю, ні земельною ділянкою, площа встановленого ним сервітуту 0,110 га також не відповідає площі земельних ділянок (0,0526 га), а також на вказаний договір не було отримано згоди іпотекодержателя- тобто Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк».
Також суд врахував наявність заборгованості на час укладання спірного договору у ОСОБА_1 перед Банком, і що оспорюваний договір було укладено між батьком ОСОБА_1 та його сином ОСОБА_4 , та не був спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Фактичні обставини справи
26.06.2008 року між ВАТ «МТБ», правонаступником якого виступало ПАТ «МАРФІН БАНК» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, посвідчений Деордієвою І.В., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстровим №3660. Предметом цього договору було надання іпотекодавцем, ОСОБА_1 , в іпотеку нерухомого майна: земельної ділянки № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0208 га, цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва, кадастровий номер 5110137500:50:003:0115, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки № НОМЕР_1 загальною площею 0,0318 га, з цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва, кадастровий номер 5110137500:50:003:0107, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . За цим договором забезпечувалось виконання зобов`язань іпотекодавця за кредитним договором №456/F від 26.06.2008 року по поверненню кредиту, наданого з позичкового рахунку на поточний рахунок іпотекодавця у іпотекодержателя, у вигляді непоновлювальної лінії на суму 543 053,00 доларів США. На підставі договору іпотеки від 26.06.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Деордієвою І.В., накладено заборону відчуження зазначених в договорі іпотеки земельних ділянок, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 до припинення чи розірвання договору іпотеки. Згідно п.16 договору іпотеки з моменту набрання чинності цього договору іпотекодавець має право відчужувати, передавати в оренду лізинг наступну іпотеку, у спільну діяльність, у позичку іншим особам предмет іпотеки або іншим чином розпоряджатися предметом іпотеки, виключно за попередньою згодою іпотеко держателя (т. 1, а.с. 125-131, 132,133,134-135,136-138).
В зв`язку з тим, що ОСОБА_1 впродовж тривалого часу не виконував грошові зобов`язання належним чином, утворилась заборгованість за кредитним договором перед ПАТ «МАРФІН БАНК». Вказані обставини підтверджувались ОСОБА_1 в процесі розгляду справи.
Тому в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором 28.12.2017 року між ПАТ «МАРФІН БАНК» та ОСОБА_1 укладено договори купівлі-продажу вказаних земельних ділянок, що посвідчені приватним нотаріусом ОМНО Деордієвою І.В. (т. 1, 27-30, 31-34).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 4 Договору купівлі-продажу земельної ділянки, кадастровий номер 5110137500:50:003:0107, укладеного 28.12.2017 між ОСОБА_1 (продавець) та ПАТ «МАРФІН БАНК» (покупець) продавець свідчить, що на момент підписання договору будь-які обтяження щодо земельної ділянки (заборона, арешт, іпотека, податкова застава тощо) відсутні, державна реєстрація прав земельних сервітутів та обмежень на земельну ділянку, окрім зазначених в цьому договорі, відсутня. Відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо зазначеної земельної ділянки встановлено сервітут, номер запису іншого речового права у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 20250683, площа сервітуту становить 0,110 га. Інші державних реєстрацій земельних сервітутів та обмежень прав на земельну ділянку відсутні згідно до Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку № НВ-5105554552017 (т. 1, а.с. 29). Аналогічне положення міститься до п. 4 Договору купівлі-продажу земельної ділянки, кадастровий номер 5110137500:50:003:0115 укладеного 28.12.2017 між ОСОБА_1  (продавець) та ПАТ «МАРФІН БАНК» (покупець). На земельну ділянку встановлений сервітут, номер запису іншого речового права у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 20250683, площа сервітуту становить 0,110 га (т. 2, а.с. 32-33).
15.03.2013 між ОСОБА_1  та неповнолітнім  ОСОБА_4 , в інтересах якого діяла  ОСОБА_7 , укладено Договір земельного сервітуту від 15.03.2013 р. у простій письмовій формі, та який не було зареєстровано у встановленому законом порядку. Згідно п.1.1. вбачається, що ОСОБА_4  надається право безоплатного користування безстроково частиною земельної ділянки (сервітут) , відповідно до земельної ділянки площа сервітуту 0,110 га., а ділянки, на яких установлюється сервітут за адресою АДРЕСА_1 - земельної ділянки № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0208 га, кадастровий номер 5110137500:50:003:0115, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки № НОМЕР_1 загальною площею 0,0318 га, з цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва та кадастровий номер 5110137500:50:003:0107. П.1.7. передбачено, що сервітуту встановлено для права проїзду на транспортному засобі, право прокладання на свою земельну ділянку водопровід, інші земельні сервітути. Зі змісту Договору земельного сервітуту від 15.03.2013 року, що укладено в простій письмовій формі, вбачається, що єдиним способом відвідування земельної ділянки, на якій знаходиться дача, що належить малолітньому ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_1 , обслуговування комунікацій - водопроводу, проїзду на транспортному засобі по наявному шляху, прокладення на земельну ділянку водопроводу із чужої водойми, або через чужу земельну ділянку є користування земельними ділянками, що належать Позивачеві (т. 1, а.с. 11-13,14).
06.06.2013 ОСОБА_1 передав ОСОБА_4 на підставі Договорів дарування №4-1378 та №4-1375, безоплатно у приватну власність 13/1000 та 22/1000 частин ДБК «Аркадія», що складає дачу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і складаються в цілому з однієї дерев`яної дачі та двадцяти однієї кам`яної дачі, загальною площею 1 336,5 кв.м. та 1 431,6 кв.м та надвірних споруд відповідно (т. 1, а.с. 35-36,37-38).
В подальшому 24.07.2018 ПАТ «МАРФІН БАНК» звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про встановлення нікчемності правочину - вище вказаних договорів земельного сервітуту від 15.03.2013 з огляду на те, що правочини вчинені без відома іпотекодержателя щодо іпотечних земельних ділянок.
Надалі 11.10.2019 року між ПАТ «МАРФІН БАНК» та ОСОБА_3 укладено договори купівлі-продажу земельних ділянок, що посвідчені приватним нотаріусом ОМНО Кіріченко І.Є. та зареєстровані в реєстрі за № 2623 та №2624 (далі - Договори купівлі-продажу) щодо земельної ділянки № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0208 га, кадастровий номер 5110137500:50:003:0115, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки № НОМЕР_1 загальною площею 0,0318 га, з цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва та кадастровий номер 5110137500:50:003:0107, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки № НОМЕР_1 загальною площею 0,0318 га, з цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва та кадастровий номер 5110137500:50:003:0107, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 відповідно. Згідно п.1.3. абз.3 Договорів купівлі-продажу зазначено, що згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, виданим 04.10.2019 року державним кадастровим реєстратором Головного управління Держгеокадастру в Одеській області Шульгіною Ю.І., щодо земельної ділянки № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0208 га, кадастровий номер 5110137500:50:003:0115, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки № НОМЕР_1 загальною площею 0,0318 га, з цільовим призначенням для індивідуального дачного будівництва та кадастровий номер 5110137500:50:003:0107, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 відомості про обмеження у її використанні не зареєстровані. Відповідно до п.6.1. вказаних Договорів купівлі-продажу зазначено, що Покупець повідомлений Продавцем про наявність судової справи № 522/12984/18 щодо вказаних земельних ділянок за позовом ПАТ «МАРФІН БАНК» до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , предметом спору є встановлення недійсності договору земельного сервітуту від 15.03.2013 (т. 1, а.с. 15-20,21-26).
Відповідно до Інформації з Державного земельного кадастру про право власності та речові права, право власності на земельні ділянки 5110137500:50:003:0107 та 5110137500:50:003:0115 належить ОСОБА_3 . Відомості про інші права на земельні ділянки відсутні (т. 1, а.с. 41,42).
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомості щодо реєстрації іншого речового права щодо вказаних земельних ділянок, в тому числі земельного сервітуту, відсутні (т. 1, а.с. 43-44,45-46, 107-109, 110-112).
Наявність будь-яких перешкод на відчуження спірних земельних ділянок в ПАТ «МАРФІН БАНК» не існувало. 
Нормативно-правове регулювання та оцінка апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
За ч. 4 ст. 98 ЗК України земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 100 ЗК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). 
Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки.
За домовленістю сторін договір про встановлення земельного сервітуту може бути посвідчений нотаріально.
Власник земельної ділянки також може встановити вимогу нотаріального посвідчення договору про встановлення земельного сервітуту та скасувати таку вимогу. Встановлення (скасування) вимоги є одностороннім правочином, що підлягає нотаріальному посвідченню. Така вимога є обтяженням речових прав на земельну ділянку та підлягає державній реєстрації в порядку, визначеному законом.
Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Відповідно до ст. 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки або особою, яка використовує земельну ділянку на праві емфітевзису, суперфіцію. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
За ч. 1 та ч. 3 ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.
Отже, як правильно звертав увагу суд першої інстанції, договір земельного сервітуту фактично був укладений до того як ОСОБА_4 , в інтересах якого діяла ОСОБА_7 отримав право власності на майно, для обслуговування якого фактично і укладався договір земельного сервітуту. Тобто договір був укладений з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки не міг укладатися з ОСОБА_4 , який не володів ні нерухомістю, ні земельною ділянкою. При цьому площа встановленого ним сервітуту 0,110 га, а сукупний розмір в подальшому відчужених земельних ділянок становить 0,0526 га, що відповідно менше, аніж розмір встановлений договором земельного сервітуту.
Одночасно, апеляційний суд зауважує, що в процесі розгляду справи відповідачами не було надано будь-яких доказів, які б підтверджували фактичне використання права земельного сервітуту, відомостей щодо будь-яких спорів, в тому числі судових, за зверненням ОСОБА_4 про усунення перешкод в здійсненні права земельного сервітуту не заявлялось. Як слушно зазначив суд першої інстанції у договорі земельного сервітуту перераховані майже всі види земельних сервітутів, однак мети та підстав і обґрунтування встановлення останніх не зазначено та не виявлено, оскільки землевпорядної та технічної документації до договору земельного сервітуту, не надано.
Також, апеляційний суд зауважує, що договір земельного сервітуту був зареєстрований у встановленому законом порядку лише 28.04.2017, тобто фактично перед укладенням договорів відчуження земельних ділянок, які перебували в іпотеці - кредитору ПАТ «МАРФІН БАНК» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до частини першої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, у момент учинення якого сторонами (стороною) не було додержано вимог, установлених частинами першою - третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу. Зокрема, зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 цього Кодексу). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина третя статті 215 ЦК України).
Порушення загальних засад цивільного законодавства (засад справедливості, добросовісності та розумності), визначених імперативно пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України, які мають наслідком вихід учасниками правочину за межі здійснення цивільних прав, наданих договором чи актами цивільного законодавства, з наміром завдати шкоди іншій особі (частина третя статті 13 ЦК України) може бути самостійною підставою недійсності правочину.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, суд повинен установити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення), і настання відповідних наслідків та у разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Фраудаторні правочини у цивілістичній доктрині - це правочини, які вчиняються сторонами з порушенням принципів доброчесності та з метою приховування боржником своїх активів від звернення на них стягнення окремими кредиторами за зобов`язаннями боржника, завдаючи тим самим шкоди цьому кредитору.
Добросовісність є однією з основоположних засад цивільного законодавства та імперативним принципом щодо дій усіх учасників цивільних правовідносин (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Добросовісність - це відповідність дій учасників цивільних правовідносин певному стандарту поведінки, який характеризується чесністю, відкритістю, повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Тобто цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, що відповідатиме зазначеним критеріям та уявленням про честь і совість.
Використання особою належного їй суб`єктивного права не для задоволення легітимних інтересів, а з метою заподіяння шкоди іншим учасникам цивільних правовідносин, задля приховування дійсного наміру сторін при вчиненні правочину є очевидним використанням приватноправового інструментарію всупереч його призначенню та за своєю суттю є «вживанням права на зло». За таких умов недійсність договору як приватноправова категорія є інструментом, який покликаний не допускати, або припиняти порушення цивільних прав та інтересів, або ж їх відновлювати (постанова ВП ВС від 07.09.2022 в справі № 910/16579/20).
У Рішенні від 28 квітня 2021 року № 2-р(II)/2021 у справі за конституційною скаргою Публічного акціонерного товариства акціонерного комерційного банку «Індустріалбанк» щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 13, частини третьої статті 16 ЦК України Конституційний Суд України визнав, що зазначені положення ЦК України є конституційними та такими, що не суперечать частині другій статті 58 Конституції України. Оцінюючи домірність припису частини третьої статті 13 ЦК України, Конституційний Суд України констатував, що заборону недопущення дій, що їх може вчинити учасник цивільних відносин з наміром завдати шкоди іншій особі, сформульовано в ньому на розвиток припису частини першої статті 68 Основного Закону України, згідно з яким кожен зобов`язаний не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас словосполука «а також зловживання правом в інших формах», що також міститься у частині третій статті 13 цього Кодексу, на думку Конституційного Суду України, за своєю суттю є засобом узагальненого позначення одразу кількох явищ з метою уникнення потреби наведення їх повного або виключного переліку. Здійснюючи право власності, у тому числі шляхом укладення договору або вчинення іншого правочину, особа має враховувати, що реалізація свободи договору як однієї із засад цивільного законодавства перебуває у посутньому взаємозв`язку з установленими ЦК України та іншими законами межами здійснення цивільних прав, у тому числі права власності. Установлення ЦК України або іншим законом меж здійснення права власності та реалізації свободи договору не суперечить вимогам Конституції України, за винятком ситуацій, коли для встановлення таких меж немає правомірної (легітимної) мети або коли використано юридичні засоби, що не є домірними. У зв`язку з тим, що частина третя статті 13 та частина третя статті 16 ЦК України мають на меті стимулювати учасників цивільних відносин до добросовісного та розумного здійснення своїх цивільних прав, Конституційний Суд України дійшов висновку, що ця мета є правомірною (легітимною) (абзаци другий, третій пункту 5.3, пункт 5.4 та абзац другий пункту 8.2 мотивувальної частини цього Рішення).
Договором, що вчиняється на шкоду кредиторам (фраудаторним договором), може бути як оплатний, так і безоплатний договір. Застосування конструкції «фраудаторності» при оплатному цивільно-правовому договорі має певну специфіку, яка проявляється в обставинах, що дозволяють кваліфікувати оплатний договір як такий, що вчинений на шкоду кредитору. До таких обставин, зокрема, відноситься: момент укладення договору; контрагент, з яким боржник вчиняє оспорюваний договір (наприклад, родич боржника, пасинок боржника, пов`язана чи афілійована юридична особа); ціна (ринкова/неринкова), наявність/відсутність оплати ціни контрагентом боржника) (постанова КЦС ВС від 17.05.2022 в справі № 522/14375/20).
В юридичній науці та судовій практиці договори, дії, бездіяльність та рішення органів, що вчиняються з метою завдати шкоди кредитору і така мета досягнута, називають фраудаторними правочинами. Правочин, вчинений боржником у період виникнення у нього зобов`язання із погашення заборгованості перед кредитором, внаслідок якого боржник перестає бути платоспроможним, має ставитися під сумнів у частині його добросовісності та набуває ознак фраудаторного правочину як такого, що вчинений боржником на шкоду кредиторам (постанова ВП ВС від 08.06.2022 в справі № 2-591/11).
Згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, для кваліфікації правочину як фраудаторного необхідна наявність певних умов: момент укладення договору, вид договору (основні умови, волевиявлення сторін, чи направлений він на настання реальних наслідків, з якою метою вчинений), його оплатність/безоплатність, сторони договору (родичі, близькі особи чи пов`язані стійкими правовідносинами тощо), майновий стан боржника після укладення договору. 
По-перше, за обставинами даної справи договір земельного сервітуту був укладений між ОСОБА_1 та його неповнолітнім сином - ОСОБА_4 , в інтересах якого діяла ОСОБА_7 . Отже, сторони правочину є родичами. 
По-друге, земельні ділянки, які стали предметом договору сервітуту, перебували в іпотеці як забезпечення повернення ОСОБА_1 кредитних коштів Банку. ОСОБА_1 належним чином не виконував свої зобов`язання в результаті чого за кредитним договором утворилась заборгованість. Виходячи з вище наведеної правової кваліфікації, будь-які угоди, які вчиняються боржником щодо його майна, можуть ставитися під сумнів за критерієм добросовісності. Так, оскільки ОСОБА_1 набув статус боржника, який не виконував зобов`язання за кредитом, то будь-які угоди, які він вчиняв, в тому числі договори земельного сервітуту, можуть бути оспорені.
По-третє, як вже вище зазначалось, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що земельний сервітут щодо спірних земельних ділянок реально використовується на теперішній час. Тобто, відсутній факт настання реальних правових наслідків укладення договору. В апеляційній скарзі апелянт не навів будь-яких вагомих аргументів й не надав доказів на спростування вказаних обставин. 
По-четверте, договір земельного сервітуту від 15.03.2013 був укладений без відома іпотекодержателя, що прямо суперечить положенням ст. 12 ЗУ «Про іпотеку».
Відповідно до ч. 3 ЗУ «Про іпотеку»правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.
По-п`яте, договір земельного сервітуту був зареєстрований у встановленому законом порядку лише перед укладенням договору купівлі-продажу земельних ділянок Банку.
Вище вказані обставини дають підстави вважати, що спірний договір земельного сервітуту від 15.03.2013, був укладений боржником з його родичем з метою створення як найбільш невигідних перешкод кредитору задовольнити грошові вимоги за рахунок цього майна, а також створити перешкоди користування цим майном наступному власнику. Тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору земельного сервітуту від 15.03.2013. З врахуванням наведених обставин, апеляційний суд відхиляє відповідні доводи апелянта.
Щодо доводів апеляційної скарги. За обставинами справи № 522/12984/18 позивачем був ПАТ «МТБ Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про встановлення нікчемності правочину - земельного сервітуту від 15.03.2013, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Апеляційний суд звертає увагу на те, що в задоволенні позовних вимог було відмовлено з огляду на те, що право власності на земельні ділянки перейшло до іншої особи, яка не була залучена до участі в справі. Правову кваліфікацію земельного сервітуту від 15.03.2013 суд першої інстанції в справі № 522/12984/18 не надавав. Обізнаність позивача ОСОБА_3 про існування вказаної справи не впливають на правову кваліфікацію спору та вирішення даної справи по суті, а тому відповідні доводи апеляційної скарги відхиляються апеляційним судом.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідач ОСОБА_1 брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції особисто та через представника та відвідував судові засідання. Своїм право на подання клопотання про призначення судової експертизи для встановлення істотних обставин справи не скористався. На стадії апеляційного розгляду справи таких клопотань не подавав. Тому апеляційний суд відхиляє вказані доводи апелянт. 
Таким чином, оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, апеляційний суд на підставі ст. 375 ЦПК України відмовляє в задоволенні апеляційної скарги та залишає без змін рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021 року - залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду                         А.І. Дришлюк

М.М. Драгомерецький

С.М. Сегеда

Повний текст постанови складений 02 червня 2023 року

Суддя Одеського апеляційного суду                        А.І. Дришлюк