ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року	Львів	Справа № 260/5129/22 пров. № А/857/6537/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Кушнерика М.П.
суддів –                                                            Курильця А.Р., Мікули О.І., 
за участю секретаря судового засідання –   Рибачука А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року (суддя Іванчулинець Д.В., м. Ужгород, повний текст складено 09 березня 2023 року) у справі № 260/5129/22 за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби  про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                            ВСТАНОВИВ:

у листопаді 2022, управління капітального будівництва Ужгородської міської ради звернулося до суду із адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 11 листопада 2022 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-а "Будівництво міні- котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області".
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року позов задоволено.
Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, та неповного з`ясування обставин справи.
Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що учасником у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, а саме: пила шабельна Stanley SPT900 чим не дотримано вимоги частини 3 додатку 3 до тендерної документації.
Таким чином, учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Також зазначає, що надана переможцем процедури закупівлі ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» довідка. видана ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області, серії НА № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021,  раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 08.10.2021) не відповідає вимогам, що встановлені Замовником у пункті 5.3 частини 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД,
Вважає, що у висновку містяться всі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої наказом № 552, та дотримані усі вимоги щодо змісту.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Відзиву на апеляційну скаргу не подано, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника відповідача, яка просить задоволити апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби видано наказ від 31 жовтня 2022 року № 270 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23.
Моніторинг здійснювався по замовнику Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА»), (КОД дк 021:2015 452ЮООО-2-БУДІВНИЦТВО БУДІВЕЛЬ), 2593293 UAH, 45210000-2, ДК021, 1, роботи.
За результатами моніторингу, відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 11 листопада 2022 року був складений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-01-005936-а та установлено, що відповідно до частини 3 додатку 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій за встановленою формою. Разом з тим, частиною 3 додатку 3 до ТД передбачено надання підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у таблиці. Зокрема, на підтвердження правових підстав щодо наявності одиниць власної матеріально- технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації учасник може надати у складі пропозиції балансову відомість (витяг з балансової відомості), що підтверджує перебування зазначених одиниць на балансі учасника. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт від 16.09.2021 № 33/09. Проте учасником у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, а саме: пила шабельна Stanley SPT900, чим не дотримано вимоги частини 3 додатку 3 до ТД. Враховуючи вищезазначене, учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» не підтверджено наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій. Крім того, відповідно до вимог пункту 5.3 частини 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку (електронну довідку), видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно пунктів 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону. Проте переможцем ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області, серії НА № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 08.10.2021), чим не дотримано вимоги пункту 5.3 частини 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД. Отже, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та у зв`язку із ненаданням ним як переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в ТД, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено, що Замовником у частині 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із вищезгаданим висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що викладені в оскаржуваному висновку від 11.11.2022 року про результат моніторингу закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області» порушення не знайшли свого підтвердження, розірвання договору з переможцем торгів ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів», який вже почав виконувати роботи на об`єкті, також може призвести до фінансових збитків замовника, виходячи з наступного.
Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922), пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922 визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. 
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 Закону № 922. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону).
Щодо порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», а саме учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09 - пила шабельна Stanley SPT900, то колегія суддів виходить з наступного.
Згідно частини третьої додатку 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за встановленою формою. Разом з тим, частиною третьою додатку 3 до ТД передбачено надання підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у таблиці.
На підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів інформація про які зазначена у Таблиці, учасник надає у складі пропозиції:
Кольорову скан-копію документа на право власності Учасника торгів або копію (ї) договору (ів) оренди (надання послуг тощо) з усіма додатками, передбаченими договором (ами): для власних машин та механізмів, що потребують державної реєстрації, необхідно надати договори купівлі-продажу та свідоцтва державної реєстрації; наявність одиниць власної матеріально-технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації може бути підтверджена балансовою відомістю (витягом з балансової відомості), що підтверджує перебування зазначених одиниць на балансі учасника. Орендована техніка підтверджується шляхом надання кольорових скан-копій договорів оренди/надання послуг.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначення у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09 інформації про власне обладнання, а саме: пили шабельної Stanley SPT900, Замовником було прийнято як належне виконання вимог тендерної документації, а, відтак, прийнято рішення про дотримання учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» в цілому вимоги частини третьої додатку 3 до ТД, оскільки не потребує додаткової конкретизації.
Щодо порушення вимог абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» а саме, що ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області, серії ІІА № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 08.10.2021), чим не дотримано вимоги пункту 5.3 частини п`ятої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до абзацу 5 Додатку 5 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Судом встановлено, що 24 вересня 2021 року на засіданні тендерного комітету управління капітального будівництва було прийнято рішення продовжити строк розгляду тендерної пропозиції згідно процедури відкритих торгів щодо закупівлі «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області», що визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною за результатами проведення електронного аукціону, на строк не більше ніж 20 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.
В подальшому, 08 жовтня 2021 року позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-09-01-005936-а.
Учасником та переможцем торгів ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» 12 жовтня 2021 року (в межах строку визначеного абзацом 5 Додатку 5 до тендерної документації) у складі тендерної пропозиції надано довідку серія ІІА № 2660405, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС в Львівській області, яка містить всю необхідну інформацію, визначену абзацу 5 Додатку 5 до тендерної документації «Щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі».
Щодо порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», то колегія суддів виходить з наступного.
Судом встановлено, що в офіційній системі «prozorro» стосовно даної закупівлі в графі «Інформація про процедуру», а також в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-09-01- 005936-а зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17 вересня 2021 року 00:00, а отже Замовником дотримано пункт 14 частини другої статті 22 Закону.
Таким чином, з тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів вбачається, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 17 вересня 2021 року о 00.00 год.
Вказана обставина відповідачем не заперечується та не спростована і в суді апеляційної інстанції.
Згідно пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» кінцевий строк подання тендерних пропозицій - визначається автоматично електронною системою закупівель.
Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.
Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок).
Згідно пункту 3 Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Розділом IV тендерної документації зазначено інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а саме: «1. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - Визначається автоматично електронною системою закупівель. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. 2. Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів».
Щодо вимоги Держаудитслужби зобов`язати позивача вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, то судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, вірно зазначено, що відповідачем не конкретизовано яких саме заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором має вжити позивач, і за яким саме договором, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
З оскаржуваного висновку видно, що відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону № 922, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.
Слід зазначити, що матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури даної закупівлі. Відповідних відомостей не було надано і під час розгляду даної справи.
Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що доводи позивача, наведені в позовній заяві, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку. 
Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. 
Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а, відтак, не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.

Керуючись ч. 3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі № 260/5129/22, – без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 29.05.23